호주제 폐지 전략과 호주제 폐지에 대비한 대안 연구

제출문

국회여성위원회위원장 귀하

본 보고서를 2002년 여성위원회의 "호주제 폐지 전략과 호주제 폐지에 대비한 대안 연구"의 정책연구개발 용역과제 최종보고서로 제출합니다.

2002. 9.

한국가정법률상담소장 곽배희

(3) 호주제 관련조항에 대한 효과적인 소송제기 및 위헌결정 촉구

이 연구는 호주제가 헌법에 위배되며, 성차별을 강화시키고, 일제 식민통치의 잔재로 우리의 전통과는 거리가 먼 제도이며, 현실적으로 폐해를 초래하여 많은 사람들에게 고통을 주고 있는 악법이므로 조속한 시일내에 반드시 폐지되어야 한다는 입장에서, 호주제를 폐지하기 위한 효과적인 대응전략과 호주제 폐지에 대비한 대안을 마련하고자 하는데 그 주요 목적이 있다.

▣ 호주란 한 호적에 등재되어 있는 가족을 통솔하거나 지배하는 자이며 '가(家)'를 이어가는 자이다. 민법 제778조에서는 "일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다"고 호주를 정의하고 있다.

▣ 현행법상 호주제의 본질은 호주를 중심으로 하여 편제되는 추상적인 '가'의 설정(가제도)과 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 우선의 호주승계(호주승계제도), 호주권의 세부분으로 요약할 수 있다. 호주의 권한은 상당히 약화된 것이 사실이지만, 호주승계제도와 호주를 중심으로 하는 추상적인 가제도는 여전히 남아 우리 가족제도의 근간을 이루고 있다.

▣ 호주 중심의 가제도는 호주와 다른 가족구성원간의 관계를 종적이고 권위적인 관계로 규율하는 가부장적 사고를 고착화시키고 있다. 아내의 夫家入籍, 자녀의 父家入籍 등 가제도에 근거한 호적편제는 부모로서 여성의 권리가 남성과 평등하지 않다는 것을 의미한다.

이러한 가제도 하에서는 부부평등을 실현할 수 없으며, 어머니로서 여성은 차별받을 수밖에 없는 것이다.

▣ 아들을 1순위로 하는 호주승계순위는 호주제가 여성보다 남성을 우위로 하는 제도임을 분명하게 보여준다. 이 호주승계순위에서 나타나는 여성과 남성의 차별은 가족 속에서 아들과 딸을 차별할 뿐 아니라, 남성이 모든 여성에 우선하도록 하고 있어 여성차별을 강고히 한다. 또한 이 순위는 아들이 어머니보다, 손자가 할머니보다 우선함으로써 가족질서에도 맞지 않는다.

▣ 부계혈통의 계승자인 호주를 중심으로 구성되는 관념적인 가족단체를 의미하는 가제도가 여전히 우리 민법전에 남아 있고, 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 우선의 호주승계제사 존재한다는 사실은, 우리 법에 가부장제 이데올로기가 그대로 남아있다는 것을 뜻하며 이것은 남성우월적 이데올로기를 내포하는 전근대적인 가족관념을 형성하여 국가의 민주적인 발전을 저해하고 있다.

▣ 호주제가 우리의 관습 내지 미풍양속으로 받아들여진 것은, 일제가 내선동화의 목적을 달성하고 조선의 가족제도를 일본천황제의 하부구조로 만들기 위하여 그들의 호주제와 가제도를 식민지 조선에 강제적으로 이식하기 위하여 우리의 전통 내지 관습을 왜곡한 결과인데 이러한 사실을 제대로 인식하지 못하였고, 또 민법 제정 당시에 호주제가 받아들여진 것도 기본적으로는 이 점이 가장 큰 원인이다.

▣ 호주제는 호주에게 우월적 지위를 부여함으로써, 헌법 전문과 제4조의 민주적 기본질서, 제10조의 개인의 존엄과 행복추구권, 제11조 제1항의 평등권, 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에 있어서의 개인의 존엄과 양성평등에 위배되는 위헌적인 제도이다.

▣ 호주제는 처의 부가입적(夫家入籍)으로 여성을 차별하고, 가족질서와 맞지 않는 호주승계를 강제하며, 남아선호의식에 기인하여 성비불균형의 원인이 되고, 자녀의 부가입적(父家入籍),父姓을 强制하여 어머니를 차별하며, 혼인외 자 입적에 있어서 부부를 차별하고, 자녀의 고통을 초래한다. 또 미혼모 보호에 미흡하고, 남성들에게도 호주부담을 강요하며, 가부장적 사고를 조장하여 가족구성원간의 갈등을 초래하여 가족해체를 촉진시키는 등 현실적인 폐해를 낳고 있다.

▣ 민법상 가는 관념적인 것이지만, 호주를 전제로 하여 대대무한으로 유지되며 호적은 가를 실체화시키고 실현하는 것이라는 점에서 호주제는 우리 사회 구성원들에게 심각한 부정적 영향을 미치고 있다.

호주제는 남녀차별을 조장하고, 가족구성원들의 화합과 복지를 저해하며, 일제 식민통치의 잔재이므로 마땅히 폐지되어야 한다. 국제적으로도 우리나라는 유엔 경제·사회·문화적 권리위원회의 가입국으로서 호주제 폐지 권고를 이행할 의무가 있다.

▣ 호주제 폐지를 위한 노력은 2000년 한국가정법률상담소를 주축으로 111개의 시민·사회단체가 모여 호주제폐지를위한시민연대를 발족하면서 본격화되었다. 호주제폐지를위한시민연대는 호주제 폐지를 위한 입법청원 및 호주제 위헌소송을 제기하여 호주제 위헌심판제청결정을 받아내는 등 괄목할만한 성과를 낳았고 정부는 2007년까지 호주제 폐지를 검토하겠다는 입장을 발표하기에 이르렀다. 이러한 시점에서 호주제를 폐지하기 위한 앞으로의 구체적인 대응전략을 모색할 필요가 있다.

▣ 호주제에 대한 일련의 국민의식조사 결과를 보면, 호주제의 불합리성에 대하여 많은 국민들이 공감하는 것으로 나타났다. 호주제 존폐 여부에 대하여는 찬반양론의 비율이 상호 비등하다고 볼 수 있으나, 현시대에 살고 있는 국민들이 호주제에 대하여 '이미 법이 그러하므로 당연히 정당하다'는 법감정을 지니고 있음을 고려한다면 호주제폐지의 타당성을 국민의식조사결과에서도 확보하였다고 할 수 있다.

▣ 일본은 봉건사회의 무사계급 내부에 가독상속제도가 있었는데, 이 가독상속제도가 메이지 유신 당시에 천황제 정치의 하부구조로서 호주를 중심으로 한 '가'제도를 구성하여 호주를 가의 통솔자로 만들고 이를 토대로 관념적인 법률상 '가'를 창출하였다.

그러나 이러한 가제도와 호주제가 메이지 유신의 민주주의적 개혁을 불투명하게 한다는 비판으로 1919년부터 개정작업이 진행되었다. 이에 더하여 2차 대전 이후 미군의 영향으로 제정된 신헌법에 가족에 관한 사항에 개인의 존엄과 양성 평등을 규정함에 따라 호주를 중심으로 한 가부장적 가족제도에 입각한 민법의 규정은 헌법정신과 저촉된다는 판단 아래 1947년 헌법시행과 더불어 '일본국헌법의 시행에 따른 민법의 응급적 조치에 관한 법률'(법률제74호)을 통과시켜 가부장적 가족제도와 남녀불평등에 관한 규정들을 폐지하였고, 1948년에 개정시행한 민법에서 '호주와 가족'의 관념은 봉건적 잔재로 친족공동생활에 장애가 될 뿐만 아니라 현실의 친족관계를 규율하지 못한다는 이유로 호주제를 폐지하였다.

▣ 1907년에 제정된 스위스 민법은 남성 우위의 전통적 가부장제 가족제도에 기초하여 규정되었다. 1975년 세계여성의 해를 맞이하여 양성평등에 관한 헌법적 논의가 본격화되었고, 마침내 헌법 제4조 제2항에 양성평등조항이 삽입되기에 이르렀다. 이 조항은 양성의 생물학적 차이에 기인한 차별을 제외하고 법률 전반에서 양성차별적 조항의 개정 또는 폐지가 당면과제로 등장하게 되었으며 가족법 분야에서는 혼인법의 개정이 뒤따르게 되었다.

혼인법의 개정으로 남편을 가장으로 규정하여 가족 내에서의 우월적 지위를 인정한 조항(제160조)과 아내가 혼인과 동시에 자신의 성을 상실할 수 밖에 없도록 규정한 조항(제161조)도 당연히 폐지되어, 부부는 평등한 가족구성원이 되었다.

현행 스위스 민법상에 규정되어있는 가장권은 공동생활을 하는 사람 중 감독이 필요한 자에 대하여 후견적 임무가 부여되어 있을 뿐, 가족을 통솔하는 가부장의 권한은 전혀 인정되지 않는 것으로 가부장적 가족제도와는 전연 무관한 것이다.

▣ 일본과 스위스에서 각각 호주제와 가장제가 폐지될 수 있었던 것은 국민의 주권을 수임받은 입법자가 헌법상 양성평등조항에 의하여 부여된 가족분야에 있어서의 양성평등을 실현시킬 의무이행에 충실하였기 때문이다. 호주제 폐지를 위하여 가장 절실히 요청되는 것은 입법자의 의지와 결단이다. 따라서 적극적으로 의원들을 대상으로 한 호주제폐지운동이 전개되어야 할 필요가 있다.

▣ 호주제가 폐지되면 호적업무에 혼란이 생기고 가족제도마저 붕괴되는 것이 아닌가라는 우려가 기우에 불과한 것이라는 점을 입증하고 호주제폐지운동의 더욱 효과적인 목표달성을 위하여 호주제폐지에 대비한 대안이 마련되어야 한다.

▣ 입법자의 자발적인 입법이 미진한 상태에서는 현실적인 입법운동의 한계를 보완하기 위하여, 호주제 관련조항에 대하여 지속적이고 효과적으로 소송을 제기하고 헌법재판소의 위헌결정을 촉구한다.

▣ 호주제의 부당성에 대한 인식을 고취하고 호주제 폐지에 대한 공감대를 확산하기 위하여 국민들을 대상으로 교육과 홍보를 강화할 필요가 있다.

▣ 현재 진행되고 있는 여성·시민·사회단체의 연대활동은, 각 단체의 특성과 역량에 따라 역할을 분담하는 등 조직적인 연대활동이 강화되어야 할 것이다. 또한 호주의 지위를 점하고 있는 남성들의 호주제 폐지주장은 국민들에게 더 많은 설득력을 갖게 할 것이므로 여성과 남성의 연대활동을 조직화할 필요가 있다.

▣ 여성정책을 종합기획하고 여성의 권익개선과 남녀평등사회를 이루기 위하여 출범한 여성부와 여성부 출범 이전부터 호주제 폐지운동을 진행하여 온 여성·시민·사회단체가 네트워크를 형성하고 긴밀한 협력관계를 가짐으로써 호주제 폐지운동은 더욱 활성화될 수 있을 것이다.

▣ 일본은 2차 대전후 민법개정으로 전통적 가족제도와 결별하였다. 가족법은 부부는 혼인 중에 정하는 바에 따라 부 또는 처의 성으로 변경하도록 규정하고 있으며, 친생자는 부모의 성을 따르고, 자의 출생 전 부모가 이혼한 때에는 이혼당시의 부모의 성을 따르며, 혼인외의 출생자는 모의 성을 따른다.

▣ 대만에서의 가장은 그 지위가 승계되지 않고 친족간의 선거에 의해서 선출되는 것을 원칙으로 하고 있어서 종법제로부터 벗어난 것이며, 가는 현실적으로 공동생활을 하는 사람들의 집합체라는 점에서 우리의 호주·가제도·호주승계제도와는 근본적으로 다른 제도이다.

▣ 중국 혼인법에는 남녀평등의 원칙이 반영되어 있으며, 크게 혼인·이혼 분야에서의 권리평등, 가족관계 분야에서의 권리의무의 평등 및 기타 성별이 다른 가족성원의 지위의 평등으로 나눌 수 있다.

혼인등기 후 남녀 쌍방의 합의에 의하여 여자가 남자 쪽의 가정의 구성원이 되거나 남자가 여자 쪽의 가정의 성원이 될 수 있으며, 가정안에서 부부의 지위는 평등하다. 부부 쌍방은 각각 자기의 성명을 사용할 권리가 있다.

▣ 혼인과 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성평등 이념에 부합하지 않는 가족법상 조항들은 개폐되어야 한다.

▣ 가족제도의 개선방향은 개인의 존엄과 양성평등의 이념을 가족법상 구현하고, 부부중심의 가족제도를 구현하여 평등한 부부관계를 확립하며, 현실의 가족생활공동체를 규율하도록 하고, 부모양계혈통주의를 지향하도록 한다.

▣ 대안으로 제시한 민법개정안에서는 민법 제4편 제2장 '가족'에 관한 규정들을 개인의 존엄과 양성평등에 부합하는 방향으로 삭제 내지는 개정하고, 제3장 '혼인'에 관한 규정 중 처의 부가입적조항을 삭제하였으며, 제8장 '호주승계'에 관한 조항을 삭제하였다.

당연히 호주제는 폐지되고, 부부는 혼인에 의하여 새로운 가족을 구성하도록 하여 부부가 가족의 중심이 되도록 하였다. 부모와 자녀는 같은 가족에 속하는 것을 원칙으로 하고, 자녀가 혼인하는 경우에는 베우자와 함께 역시 새로운 가족을 구성한다.

단지 호적을 특정하기 위한 수단으로 가족의 대표를 정하며, 가족의 대표는 부부의 협의로 정하고, 협의가 되지 아니하면 부부 중 연장자가 가족의 대표가 되도록 한다.

자의 성과 본은 부모의 협의에 의하여 정하고 협의가 되지 아니하면 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하도록 하며, 자는 부모의 가족에 귀속하도록 한다.

혼인의 취소 또는 이혼의 경우 부부는 친권에 따르는 자와 함께 각자 새로 가족을 편제한다.

▣ 호적의 편제는 민법상의 가적이 선결된 후에 그에 맞추어 이루어져야 하고 가적의 내용과 달리 편제되어서는 안된다는 점에서 가적에 대하여 부종성을 가진다. 호주제가 폐지되면 호적편제의 기준으로 삼고 있는 가적이 없어지기 때문에 호적제도 자체의 목적과 이념에 따라 새로운 편제기준을 새로 정립할 필요가 있다.

▣ 일본의 호적은 일본 국민의 신분등록이라는 의미를 가지며, 부부와 자녀를 한 단위로 하는 가족편제방식을 취한다. 또 호적편제의 기준을 성의 동일성 여부로 하여 혼인할 때 부부는 성을 하나로 정해야 하고, 성을 정한 부부에게 한 호적을 편제하며 이 부부와 동일한 성을 가진 자녀를 동일한 호적에 기록한다(同姓同籍원칙). 또한 부부와 성을 같이 쓰는 자녀만을 동일한 호적에 기록하여 어느 부부의 자녀가 결혼하면 그 자녀는 신호적을 편제하고, 그 부모와 손자녀는 동일한 호적에 기록하지 않는다(三代戶籍禁止원칙).

▣ 중국의 호적제도는 국가의 체제와 깊은 관련이 있으며, 중국의 호적법이라 할 수 있는 「중화인민공화국호구등기조례」의 제정목적은 사회치안의 유지, 도시인구제한, 관련부문에의 호구자료 제공, 신분 증명 등이다.

호구등기조례에서 호구란 가구주와 구성원의 총칭으로 각 호에는 호주가 있고 호주와 1개소에 공동으로 거주하는 자로 호를 구성하며, 부부가 동일한 호적에 입적할 필요가 없다. 호구가 물자를 배급하기 위한 기본이며, 호구이전이 자유롭지 않고, 부부가 동적일 필요가 없는 점, 친족관계를 부수적으로만 나타내는 점 등으로 보아 호적제도라기 보다는 주민등록제도에 가깝다고 할 수 있다.

▣ 독일 호적은 축생, 혼인, 사망의 사건별 편제방식과 이를 보완하기 위한 난외부기 방식, 가족단위편제방식을 채용하고 있다. 이 가족은 우리나라 호적법상 가와는 전혀 다른 것이며, 부부와 그 미혼자녀로 성립한다.

▣ 프랑스에서는 사건별 편제방식을 채용한 출생증서, 혼인증서, 사망증서 등 3종류의 신분증서 제도가 호적제도로서 기능하고 있다.

▣ 유럽에서는 국민들이 신분기록부를 편리하게 이용하도록 하는 조치를 마련하고 있다. 독일에서는 4종류의 신분기록부 중 출생·혼인·사망이라는 개별사건에는 각각 그 발생한 처소에서 기록하고 보관하지만, 가족부는 이사에 따라 함께 이전한다. 따라서 일반적인 경우에 가족부는 부부 주소지의 관청에서 관리하고 있으므로 바로 확인할 수 있어 편리하다.

프랑스에서는 국민이 행정서비스 등을 받을 때 본인이라는 증명수단으로서 신분증서를 제시해야 하는데, 필요한 신분증서를 기록하고 있는 지역의 관청으로 가서 신청하는 것은 불편하기 때문에, 스스로 보관하기 쉬운 신분증명수단으로서 가족대장과 신분카드를 발급한다.

▣ 미국은 철저한 사건별 편제방식을 채용한다. 따라서 호적을 통해서는 어떤 사람의 신분변동을 일람하거나 알 수 있는 방법은 전혀 없으며, 여성차별 뿐 아니라 어떠한 차별도 생기지 않는다.

▣ 호적제도의 개선방안을 모색함에 있어서 가장 우선되어야 할 기준은 인간으로서의 존엄과 가치, 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성평등이라는 헌법이념이 호적제도에 구현되도록 하여야 한다는 것이다.

▣ 호주제를 폐지한 이후 새로운 호적편제의 기준으로 부부와 미혼자녀를 한 호적으로 하는 기본가족별 호적편제방안을 대안으로 제시하였다.

▣ 호주제가 폐지되면 호주에 대응하여 호적을 색인할 수 있는 색인자로 가족의 대표를 정한다. 가족의 대표는 단지 호적을 특정하고 호적 검색을 위하여 필요한 기술적인 존재일 뿐이며, 실제로 호적편제의 기준이 되거나(호적편제는 부부를 중심으로 이루어진다) 법률상 특정한 권리의무를 가지는 것은 아니다.

가족의 대표는 부부가 협의하여 정하고, 협의가 되지 않는 경우 연장자가 가족의 대표가 되도록 한다.

▣ 부부는 혼인에 의하여 공동으로 새로 호적을 편제하고(夫婦同籍의 원칙), 이혼 등으로 혼인이 해소되면 부부는 각자 새로 가족을 편제하도록 한다(신호적 편제).

부모와 자녀는 같은 가족에 속하는 것을 원칙으로 하며(親子同籍의 원칙), 자녀의 개념에는 친생자와 양자가 모두 포함된다. 자녀가 혼인하는 경우에는 배우자와 더불어 새로운 가족을 구성하게 되므로(신호적 편제), 이제까지 속해 있었던 가족에 남아있을 수 없게 된다(三代戶籍禁止의 원칙). 혼인외의 자는 친권자의 가족에 편제되도록 한다.

▣ 호적은 호적편제지인 본적과 가족의 대표로서 특정하고, 이에 따라 전호적과 신호적을 연결한다.

헌법은 모든 사람이 법 앞에 평등하다고 하며 정치적·경제적·사회적·문화적 기타 모든 영역에서 성별에 의한 차별을 금지하고(제11조 1항), 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 함을 선언하고 있다(제36조 1항).

그런데, 호주제는 현실생활공동체와는 무관한 추상적인 가를 상정하고 호주와 가족으로 가를 구성하며(민법 제778조, 제779조, 제781조 1항, 제785조, 제826조 3항), 가의 구성 및 계승의 중심을 호주로 한다. 또한 호주의 지위는 남성우선으로 승계하도록 되어있다(민법 제984조). 현행법상 호주권이 상당부분 약화되었다고는 하지만 이것이 곧 호주제의 형해화를 의미하는 것은 결코 아니다.

즉, 호주제는 부계우선혈통주의와 남성우월의식을 조장함으로써 성차별을 발생시키며, 호주의 가족구성원에 대한 지배, 통솔을 의미하는 종적인 사고를 내포하고 가(家)를 앞세워 남계혈통을 통한 호주승계를 꾀함으로써 각 개인의 기회균등과 가정창설의 자유를 억제한다는 점에서 헌법정신에 정면으로 배치되며, 현실적으로 많은 폐해를 초래하고 있다.

호주제는 민주사회의 이념과는 전혀 조화될 수 없는 제도임에도 불구하고, 우리 사회 구성원들의 의식과 법, 제도에 막대한 영향을 미치고 있다. 또한 다른 나라의 예를 보더라도 호적상 호주라는 것이 없어도 호적은 아무런 혼란없이 편제될 수 있는 것이다.

사회구성원의 의식을 지배하고 이끌어가는 것이 법과 관습이라면, 호주제는 사회 구성원의 의식을 비합리적, 비민주적으로 역행하게 하는 우리 사회의 악습이고 악법이다. 따라서 호주제 폐지는 우리 사회를 양성평등하고 합리적이며 민주적인 사회로 발전시키기 위하여 가장 시급한 과제라고 할 것이다.

한국가정법률상담소는 1999년에 호주제에 대한 국민의식조사를 실시하여 호주제 폐지에 대한 국민여론을 확인한 바 있다. 또한 2000년에는 호주제 폐지를 위한 시민연대를 주도적으로 결성하여 호주제 폐지 입법청원을 하였고, 위헌소송을 제기하여 호주제 관련조항에 대한 법원의 위헌여부심판제청결정을 이끌어냈다.

이러한 시점에서, 지금까지 진행되어온 호주제 폐지운동의 성과를 결집하여 호주제 폐지라는 궁극적 목적을 달성하기 위하여는 효과적인 대응전략을 모색할 필요가 있다.

다른 한편으로 호주제를 폐지하면 가족제도와 호적사무에 큰 혼란이 야기될 것이라는 주장이 호주제 폐지의 걸림돌이 되어온 사실을 고려하면, 호주제의 폐지가 무리없이 이루어질 수 있는 대안을 마련할 필요가 있다.

이러한 필요에서 호주제 폐지를 위한 전략과 호주제 폐지에 대비한 대안을 마련하는 데 본 연구의 목적이 있다.

본 연구는 호주제 폐지의 당위성을 전제로 하고, 호주제를 폐지하기 위한 앞으로의 효과적인 전략과 호주제 폐지에 대비한 대안연구에 한정하기로 한다. 따라서 호주제가 폐지되어야 할 이유 내지 피해사례 등에 대한 이론 분석은 필요한 최소한에 그칠 것이다.

본 연구에는 우선 호주제에 대한 선행연구 중 본 연구 목적과 관련이 있는 자료 및 조사결과를 정리하였다. 또한 호주제 폐지운동사를 정리하여 호주제 폐지를 저지해온 원인을 분석하고, 효과적인 대응전략을 모색하였다. 이와 관련하여 호주제의 본원지인 일본에서 2차대전후 가제도와 함께 호주제를 폐지한 과정과 스위스가 남성우월적인 가장제를 어떠한 과정을 거쳐 변경하였는지를 검토하고, 우리의 현 상황에서 가장 요구되는 전략은 어떠한 것인지를 모색하였다.

호주제 폐지 이후의 대안으로는 호주제를 폐지한 이후 민법과 호적법을 어떻게 개정할 것인가가 연구의 주요 내용이 될 것이다. 호주제 존치론자들은 호주제를 폐지하면 가족제도가 붕괴될 것이며, 호적사무에 많은 혼란을 가져올 뿐 아니라 새로운 편제방식을 통하여 불필요하게 많은 비용과 시간이 소요될 것이라는 주장으로 호주제 폐지를 저지해왔다. 이에 대응하기 위하여 본 연구에서는 우리 사회에 뿌리깊은 부계혈통주의와 양성차별의식의 기반을 제거하는 효과를 가지면서 민법상 아무런 혼란없이 현실의 가족제도를 구현할 수 있는 대안을 모색하고, 이에 근거하여 가족과 개인의 신분사항을 합리적이고 현실적으로 담아낼 수 있는 호적제도의 대안을 모색하고자 한다. 일련의 호주제에 대한 국민의식조사 결과를 참조하고 외국의 관련 법제를 검토하여, 국민정서에 친숙하고 합리적인 대안을 모색하기로 한다.

호주제 폐지에 대비한 대안으로 민법 개정안을 마련하여 앞으로 의견수렴을 거쳐 입법화가 가능하도록 하였으며 대안을 마련함에 있어서는 전문가 자문회의를 통하여 충분한 의견 수렴을 하였다. 또한 민법 개정안에 수반하는 호적제도의 개선방안을 제시하였다.

본 연구는 현장에서의 호주제 폐지운동의 경험을 가지고 호주제 폐지 전략과 대안을 마련하였다. 따라서 이론적인 측면보다는 실천적인 측면을 염두에 두고 진행되었다. 대안에 있어서도현 시대 우리 국민의 정서와 현실적인 입법가능성을 우선적으로 고려하였다.

호주란 한 호적에 등재되어 있는 가족을 통솔하거나 지배하는 자이며 '가(家)'를 이어가는 자이다. 민법 제778조에서는 "일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다"고 호주를 정의하고 있다.

현행법상 호주제의 본질은 호주를 중심으로 하여 편제되는 추상적인 '가'의 설정(가제도)과 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 우선의 호주승계(호주승계제도), 호주권의 세부분으로 요약할 수 있다.

우리 민법은 현실생활공동체와는 무관한 가라는 형식적, 법률상의 개념을 두고 모든 국민은 반드시 어느 하나의 가에 소속하도록 규정하고 있다. 가는 그 가를 대표하는 호주와 "호주의 배우자, 혈족과 그 배우자 기타 민법의 규정에 의하여 그 가에 입적한 자"인 가족(민법 제779조)으로 구성된다.

민법 제826조 제3항 본문 "처는 부(夫)의 가에 입적한다"와 제781조 제1항 본문 "자(子)는 부(父)의 성과 본을 따르고 부가(父家)에 입적한다"는 규정에 따라 가의 기본형태가 만들어지며, 그 외에도 호주는 타가의 호주 아닌 자기의 직계존속이나 직계비속을 그 가에 입적하게 할 수 있다(민법 제785조).

국민의 신분관계에 대한 공적 장부인 호적은 호주를 기준으로 하여 가별로 편제되고(호적법 제8조), 호적에는 각 개인마다 전호주의 성명 및 호주와의 관계를 명시하도록 되어있다(호적법 제15조). 즉, 우리나라의 호적은 사실상의 가족공동체가 아닌, 법률규정에 따라 관계를 가지는 호주와 가족으로 이루어지는 가를 공시하고 있는 것이다. 따라서 동일한 가구 내에 거주하는 자이더라도 호주의 가의 구성원으로서 같은 호적부에 기재되지 않은 자는 호주와 가족의 관계로 인정받지 못한다.

가는 그 구성원의 출생, 혼인, 사망, 분가 또는 거가 등에도 불구하고 동일성을 상실하지 않는 영속적인 개념으로서, 그 존재 자체로서 혈통(부계, 남계)이 계승되어야 한다는 인식을 조장, 확산시키고 있다.

호주제의 가장 큰 특징은 호주지위가 승계된다는 점이다. 1990년 민법 개정으로 종전의 강제적 신분상속으로서 호주상속이 임의적 호주승계로 전환되어(제980조 이하) 호주승계권을 포기할 수 있도록 되기는 하였다(제991조).

그러나 남성우월적 호주승계순위를 규정한 민법 제984조는 그대로 유지되었다. 동 조항은 1.피승계인의 직계비속남자 2.피승계인의 가족인 직계비속여자 3.피승계인의 처 4.피승계인의 가족인 직계존속여자 5.피승계인의 가족인 직계비속의 처의 순서로 호주의 지위를 승계하도록 하고 있다.

민법 제정 이전인 1953년부터 이미 합리적이고 민주적인 가족법의 제정을 위하여 여성지도자들과 여성단체들이 건의서, 청원서 등을 제출하는 등 노력을 하였으나 좌절되었고, 호주제가 규정된 민법이 제정된 직후부터 호주제는 남녀를 차별하고 헌법정신에 맞지 않으며 법과 현실간의 괴리를 조장하고 사회변화와 국민의식의 발전 추세에 맞지 않는 전근대적인 제도이므로 폐지하여야 한다는 주장이 계속되어 왔으나, 그로부터 40여년이 지나 21세기에 진입한 오늘날까지도 호주제는 여전히 민법전에 존재하고 있다¹⁾.

민법은 1990년 일부 개정 전에는 우리나라의 전통적인 가족제도를 유지한다는 명분으로 호주 상속제도를 인정하였으며, 이를 보장하기 위하여 호주의 직계비속장남자의 분가 및 거가, 입양을 금지하고 호주상속권 포기도 금지했으며 호주가 된 양자의 파양을 금지하였다. 또 태아도 출생하면 호주상속을 받을 수 있도록 하였고 호주 사망 후에도 가계를 잇기 위한 사후양자제도와 유언양자제도를 인정하였으며, 또한 남자가 없을 경우에는 직계비속 여자에게 호주상속권을 인정하여 입부혼인에 의해 가계를 계승하도록 하였다. 그밖에 호주의 사고로 인한 직무대행권 규정, 처의 직계비속이 부가에 입적할 때 부가(夫家) 호주의 동의를 얻도록 하는 규정, 호주의 가족에 대한 부양의무 규정과 거소지정권 규정 등이 있었다.

1989년 가족법 개정시 호주제 폐지에 관한 개정안이 제출되었으나 국회 법제사법위원회는 개정안을 수정하여 호주상속을 호주승계로 바꿔 호주제를 존치하였다²⁾. 다만 위에 든 호주제를 유지하기 위한 규정 중 입부혼인을 제외한 모든 규정 등을 삭제하였고, 호주승계포기제도(민법 제991조)를 두어 장남도 호주승계를 포기할 수 있도록 하였으며, 남편이 사망한 여인이나 이혼한 여성들이 일가창립할 수 있다는 규정을 신설하였다(민법 제787조). 현행 민법상 호주의 권한은 대폭 축소되어 다음과 같은 권한을 가질 뿐이다.

① 가족이 그 모의 재혼가에 입적할 경우 종래 호주의 거가 동의권(제784조 제2항)

② 일가창립의 호주 또는 분가호주의 폐가입적(양가입적)을 위한 폐가권(제793조), 여호주의 혼인으로 인한 폐가권(제794조)

③ 가정법원에 대한 친족회소집청구권(제966조), 친족회에 출석하여 의견을 개진할 수 있는 권리(제968조), 친족회의 결의 대신 재판을 청구할 수 있는 권리(제969조), 친족회의 결의에 대하여 이의의 소를 제기할 수 있는 권리(제972조)

현행법상 호주제를 구성하고 있는 세 부분 가운데 호주의 권한은 상당히 약화된 것이 사실이지만, 호주승계제도와 호주를 중심으로 하는 추상적인 가제도는 여전히 남아 우리 가족제도의 근간을 이루고 있다.

호주 중심의 가제도는 호주와 다른 가족구성원간의 관계를 종적이고 권위적인 관계로 규율하는 가부장적 사고를 고착화시키고 있다.

남성을 호주로 하는 가에 여성을 입적하게 하는 원칙에 따라 다음과 같은 차별이 생긴다.

첫째, 호주를 제외한 자는 호주를 중심으로 하는 가의 가족구성원으로서의 지위를 가진다. 여성은 혼인으로 남편(또는 시아버지)을 호주로 한 가에 입적하고, 호주인 남편이 없는 여성에게는 자녀나 친족이 호주인 가에 입적한다. 이러한 여성의 가의 입적원칙은 여성은 가족원의 지위만을 인정하는 것을 전제로 한다. 호주제에서 호주는 남성일 것을 원칙으로 하고 있기 때문이다.

둘째, 모가에 입적한 자녀에 대한 차별이다. 민법은 자녀는 출생으로 부가(父家)에 입적하고, 부를 알 수 없을 때는 모가(母家)에 입적하도록 하였다(제781조 1항, 2항). 이러한 부가우선 입적원칙은 사회적으로 모가에 입적한 자녀를 차별하는 의식을 발생시킨다.

셋째, 여성의 자녀와 남성의 자녀에 대한 차별이다. 민법은 여성이 자신의 혼인외 자녀를 남편의 가에 입적하고자 할 때는 남편의 동의를 얻도록 하고 있다(제784조). 이것은 가는 남편의 부계혈통을 이어가는 것이므로, 남편의 혈통이 아닌 자녀는 가의 주인인 호주의 허락을 필요로 한다는 데에 기인하는 것이다. 이러한 원리에 따라 호주인 남편의 혼인외 자녀를 가에 입적하는 데는 배우자인 아내의 동의를 필요로 하지 않는다(781조). 이러한 법규정은 부부의 평등권을 침해하고 여성의 자녀들을 차별하는 것이다.

넷째, 여성의 부모로서의 권리에 대한 불평등이다. 자녀는 출생이나 인지로 아버지의 가에 입적하고, 입양이나 혼인하지 않는 한, 그 가를 떠나 다른 가에 입적할 수 없다. 그러나 민법은 이혼여성은 친가에 복적하거나 일가창립하도록 정하고, 자녀는 당연히 아버지와 같은 가에 남도록 하고 있다. 따라서 여성은 그 자녀와 더 이상 같은 가의 구성원이 될 수 없으며 호적을 함께 할 수 있는 방법이 없다. 이러한 가제도와 이에 근거한 호적편제는 부모로서 여성의 권리가 남성과 평등하지 않다는 것을 의미한다.

이러한 가제도 하에서는 부부평등을 실현할 수 없으며, 어머니로서 여성은 차별받을 수밖에 없는 것이다.

아들을 1순위로 하는 호주승계순위는 호주제가 여성보다 남성을 우위로 하는 제도임을 분명하게 한다. 이 호주승계순위에서 나타나는 여성과 남성의 차별은 가족 속에서 아들과 딸을 차별할 뿐 아니라, 남성이 모든 여성에 우선하도록 하고 있어 여성차별을 강고히 한다. 또한 이 순위는 아들이 어머니보다, 손자가 할머니보다 우선함으로써 가족질서에도 맞지 않는다.

이처럼 호주승계순위에서 무조건 남성이 가족질서와 무관하게 모든 여성보다 우선하는 것은 법적으로 분명한 여성차별인 것이다.

부계혈통의 계승자인 호주를 중심으로 구성되는 관념적인 가족단체를 의미하는 가제도가 여전히 우리 민법전에 남아 있으며, 그 가의 영속성을 보장하기 위한 남자 우선의 호주승계제도 역시 그대로 존재한다는 사실은, 우리 법에 가부장제 이데올로기가 그대로 남아있다는 것을 뜻하며³⁾, 이것은 남성우월적 이데올로기를 내포하는 전근대적인 가족관념을 형성하여 국가의 민주적인 발전을 저해하고 있다.

1990년의 민법개정으로 호주는 단지 가족에 대한 거가 동의권, 직계존속이나 직계비속을 입적시킬 권리, 친족회에 관한 권한 등 대폭 축소된 권리만을 가지게 되었다고 하더라도, 여전히 호주제의 기본틀은 그대로 유지되어 부계혈통주의, 가부장권으로 인한 여성차별은 심각하다.

더욱이 호주제는 역사적 측면에서도 우리의 전통적인 제도가 아니며, 법적으로도 헌법에 위배되고, 나아가 현실적인 폐해를 낳고 있다는 점에서 그 폐지가 절실히 요청된다.

국가가 체제를 유지하기 위하여는 조세를 징수하고 요역을 부과하지 않을 수 없었고, 이를 위하여는 호구조사가 필수적이었으므로, 호구조사 결과를 문서로 기록하는 호적제도는 원초적인 국가체제가 성립된 고조선시대부터 이미 존재하였던 것으로 추정하고 있으나,⁴⁾ 고려시대 이전의 호적 자체가 남아있는 것은 없다. 고려시대에 들어와서 호적제도는 체계적으로 정비되었으며, 고려가 정비한 호적제도의 기본틀이 그후 조선후기까지 유지된 것이다.⁵⁾

고려시대의 호적에는 가족(호)의 대표와 그 배우자의 성씨, 본관과 세계(世系), 동거하는 자녀, 형제, 며느리, 사위 등 동거하는 친족과 노비에 관한 사항들까지 기록하였다.

가족(호)의 대표는 일반적으로 일호의 최연장 남자였으며, 호적의 편제는 호주를 중심으로 호주와 가족원과의 관계를 기재하는 방식이 아니라 부부·부자·형제관계 등 개별적인 가족관계가 기재되었다. 또 호주가 사망하면 장성한 아들이 있더라도 아내가 호주가 되었다.⁶⁾ 자녀들은 장성한 후에도 분가하지 않고 호주를 중심으로 일호를 이루고 생활하였으며, 호주인 어머니까지 사망하면 각자 분가하여 일호를 형성하였으므로,⁷⁾ 호의 대표라는 지위가 승계되는 제도는 존재할 여지가 없었다.

조선시대의 호적도 조세징수와 요역부과를 위한 기본자료의 성격을 강하게 띠고 있었으므로, 같은 호내에서 거주하는 사람을 함께 기재하는 것이 원칙이었다. 따라서 노비, 고공이라도 동거하는 경우에는 함께 기재되었지만, 친자식이라도 별거하는 때에는 별개의 호를 구성하였다.⁸⁾ 고려시대와 마찬가지로 호주인 남편이 사망하는 경우에는 그 아내가 호주가 되었으며, 아들이 호주의 지위를 승계하는 것은 아니었다.⁹⁾ 조선후기에 들어오면서 적장자에 의한 제사상속과 이를 통한 가계계승관념이 확립되고, 재산상속에 있어서도 장자우대·여자차별의 경향이 굳어지나 그 당시에도 호주권의 상속이라는 제도는 존재하지 않았다.

또한 조선시대에 호주라는 명칭은 거의 사용되지 않았으며,¹⁰⁾ 호구신고의무와 관련하여 사용되었을 뿐이다. 오히려 가장이라는 표현이 더 많이 사용되었는데, 가장은 대외적으로 국가에 대하여 자녀를 때맞추어 혼인시킬 의무와 가족이 범법행위를 하지 않도록 감독할 의무를 부담하였다.¹¹⁾

비록 조선후기사회에서 적장자에 의한 제사상속과 가계승계관념이 정착되었다고는 하지만, 존재하지 않았던 호주권의 상속이라는 제도는 일제 강점후 등장한다.

일제는 우리나라를 강점한 후, 내선동화의 목적을 달성하고 조선의 가족제도를 일본천황제의 하부구조로 만들기 위하여 그들의 호주제와 가제도를¹²⁾ 조선의 호적제도 및 관습법에 이식하고자 시도하였다.

일제는 1912년 3월 18일 제령(制令) 제7호로 조선민사령을 공포하였는데, 그 11호에 의하면 친족상속에 관하여는 일본민법을 의용하지 않고 조선의 관습에 의하도록 하였다. 일제는 이미 조선의 민법전 제정을 목표로 민사관습의 조사에 착수하여 1910년 10월 관습조사보고서를 출간한 바 있으며, 일제에 의하여 조사된 관습은 조선민사령에 의하여 친족·상속에 관한 재판규범이 된 것이다. 일제는 관습조사결과를 토대로 하여 조선에는 제사상속·호주상속·재산상속의 3종류의 상속형태가 있다고 발표하였는데, 우리나라의 전통적인 상속제도로는 재산상속과 조선후기에 확립된 제사상속의 2종류가 있을 뿐이었다. 조선사회에는 일본과 같은 호주권이 확립되어 있지도 않았고, 호주권의 승계제도도 존재하지 않았던 것이다.

이와 같이 일제는 조선의 관습을 의도적으로 왜곡하여 식민지 조선에 호주제를 강제적으로 이식하려고 한 것이다.¹³⁾

일제는 국가를 하나의 큰 가족으로 보고 천황을 국가라는 가족의 가장으로 상정하였으며, 대중에 대해서는 한 집안의 가장에 대해서 절대적으로 복종하듯이, 천황에 대해서도 이와 똑같이 복종하여야 한다는 생각을 심어주려는 목적으로 원래는 일본무사계급내의 상속제도였던 가독상속제를 호주제라는 이름으로 우리나라에 강제이식하고 효과적인 식민지 통치수단으로 이용한 것이다.

조선의 호적제도는 1894년의 갑오경장에 의하여 신분제도가 철폐되고 국가의 모든 제도가 근대적인 것으로 바뀌면서 큰 변화를 겪게 되었다. 조선의 호적제도는 호구조사와 더불어 봉건적 신분을 확인하는 기능을 가지고 있었으나, 1896년의 호구조사규칙과 호구조사세칙에 따라 변화된 호적제도는 세금징수를 목적으로 호구를 조사할 뿐, 봉건적 신분의 확인을 목적으로 하지 않았다. 그후 일제의 침탈로 통감부가 설치되고 1909년에 민적법이 시행되면서 호구조사규칙은 폐지되었는데, 이로써 전통적 호적제도는 우리 역사에서 사라졌다. 이제 호적은 현실적인 공동생활관계를 반영하지 않게 되었으므로, 세금징수를 위한 호구조사의 기능을 상실하게 되었다. 그 대신 호적은 '가'를 편제단위로 하였으며, '가'에 속한 개인의 친족적 신분관계를 증명하는 공적 문서의 성질을 가지게 되었다.¹⁴⁾

민적법은 출생·양자·혼인·분가·입가·사망 등 모든 중요한 신분사항에 대한 신고를 호주의 의무로 규정하고 있었다(민적법 제1조). 따라서 모든 신분행위가 호주의 관여하에 이루어지게 되었고, 이는 호주가 가의 주재자임을 법적으로 선언한 것이다. 민적기재의 순위는 호주, 호주의 직계존속, 호주의 배우자, 호주의 직계비속 및 배우자, 호주의 방계친 및 그 배우자 등으로 되어 있었다. 또한 민적은 호주를 기준으로 하여 편제되었으므로, 모든 '가'의 구성원과 호주의 관계가 명시되었다.¹⁵⁾ 이로써 호주와 가족의 관계는 모든 친족관계에 우선하는 절대적인 관계로 설정되었으며, 호주가 '가'의 우두머리라는 사실이 명백하게 되었다.¹⁶⁾ 민적법은 그후 조선호적령이 공포(1921년 12월 18일), 시행(1923년 7월 1일)될 때까지 적용되었다.

조선호적령은 현행 호적의 모체이며, 이로써 호적제도는 완전히 일본식으로 바뀌게 되었다. 조선호적령에 따른 호적제도 역시 그 근본적인 틀에 있어서는 이전의 호적제도와 크게 다르지 않았다. 현실의 주거공동생활과는 유리된 관념적인 가를 호적편제의 단위로 설정하였으며, 하나의 가에는 반드시 한명의 호주가 있어서 호적기재의 기준이 되었다. 호적은 친족적 신분관계의 등록을 주된 목적으로 하고 있었으므로, 일정한 가에 속한 구성원 각자의 출생부터 사망시까지 중요한 신분관계의 변동을 기록하는 신분등록부의 성질을 가지고 있었다.

일제가 우리의 관습이라고 주장했던 호주의 권리·의무는 실제로는 일본 구민법의 규정을 옮겨온 것에 지나지 않는다.

해방후, 제정된 가족법은 여성계와 진보적 인사들의 반대에도 불구하고 관습존중론의 입장에서 입안된 초안을 바탕으로 하였고,¹⁷⁾ 그 과정에서 호주제도 우리의 관습으로 잘못해석된 결과 제정민법에 포함되게 되었다.

실제로 일본 구민법상의 제도였던 호주권의 내용이 해방후에 제정된 우리의 민법전에 그대로 답습되었다는 사실은 <표1>의 내용으로 확인할 수 있다.

일본 구민법

민법

732조:

① 호주의 친족으로서 그 家에 있는 자 및 그 배우자는 이를 가족으로 한다.

779조:

호주의 배우자, 혈족과 그 배우자 기타 본법의 규정에 의하여 그 家에 입적한 자는 가족이 된다.

732조

② 호주의 변경이 있을 경우에는 구호주와 그 가족은 신호주의 가족이 된다.

780조:

호주의 변경이 있는 경우에는 전호주의 가족은 신호주의 가족이 된다.

733조:

① 子는 父의 가에 입적한다.

② 부를 알 수 없는 자는 母의 가에 입적한다.

③ 부모 모두 알 수 없는 자는 일가를 창립한다.

781조:

① 자는 父의 姓과 本을 따르고 父家에 입적한다.

② 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따르고 모가에 입적한다.

③ 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 얻어 성과 본을 창설하고 일가를 창립한다. 그러나 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따른다.

※ 일본법에서는 동일호적내 가족은 동일한 성을 가지게 되어 있었으므로(일본 구민법 제746조: 호주와 가족은 그 가의 성을 칭한다), 성에 대해서는 규정할 필요가 없었다.

735조:

① 가족의 서자와 사생자는 호주의 동의를 얻지 않으면 그 가에 입적할 수 없다.

② 서자가 父家에 입적할 수 없는 때에는 모의 가에 입적한다.

③ 사생자가 모의 가에 입적할 수 없는 때에는 일가를 창립한다.

782조:

① 가족이 혼인외의 자를 출생한 때에는 그 가에 입적하게 할 수 있다.

② 혼인외의 자가 父家에 입적할 수 없는 때에는 모가에 입적할 수 있고 모가에 입적할 수 없는 때에는 일가를 창립한다.

737조:

호주의 친족으로서 타가에 있는 자는 호주의 동의를 얻어 그 가족이 될 수 있다. 다만 그 자가 타가의 가족인 때에는 그 가의 호주의 동의를 얻어야 한다.

785조:

호주는 타가의 호주 아닌 자기의 직계존속이나 직계비속을 그 가에 입적하게 할 수 있다.

738조:

① 혼인 또는 입양에 의하여 타가에 이적한 자가 그 배우자 또는 양친의 친족이 아닌 자기의 친족을 혼가 또는 양가의 가족으로 하려고 할 때에는 前條의 규정에 의하는 외에(소속가의 호주의 동의를 말함: 필자 주) 그 배우자 또는 양친의 동의를 얻어야 한다.

784조:

① 처가 夫의 혈족이 아닌 직계빗고이 있는 때에는 夫의 동의(90년 개정이전:夫家의 戶主와 夫의 동의)를 얻어 그 가에 입적하게 할 수 있다.

738조:

② 혼가 또는 양가를 거가한 자가 그 가에 있는 자기의 직계비속을 자기의 가족으로 하려는 때에도 또한 같다.

784조:

② 전항의 경우에 그 직계비속이 타가의 가족인 때에는 그 호주의 동의를 얻어야 한다.

747조:

호주는 그 가족에 대하여 부양의 의무를 진다.

797조(90년 개정이전):

호주는 그 가족에 대하여 부양의 의무가 있다.

748조:

① 가족이 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다.

② 호주 또는 가족의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 호주의 재산으로 추정한다.

796조(90년 개정이전):

① 가족이 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다.

② 호주 또는 가족의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 호주의 소유로 추정한다.

749조:

① 가족은 호주의 의사에 반하여 그 거소를 정할 수 없다.

② 가족이 전항의 규정에 위반하여 호주가 지정한 거소에 있지 않은 동안은 호주는 이에 대하여 부양의 의무를 면한다.

798조(90년 개정이전):

성년자인 가족이 호주의 의사에 반하여 거소를 정한 때에는 호주는 그 지정한 장소에 귀환하기까지 부양의 의무가 없다.

788조:

① 처는 혼인에 의하여 夫의 가에 입적한다.

② 入夫 및 서養子는 처의 가에 입적한다.

826조:

③ 처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.

위와 같이 호주제 내지 가제도가 우리의 관습 내지 미풍양속이라고 받아들여진 것은 우리의 전통 내지 관습이 왜곡되었는데도 이러한 사실을 제대로 인식하지 못한 결과이며, 민법 제정 당시에 호주제가 받아들여진 것도 기본적으로는 이 점이 가장 큰 원인이라고 할 수 있다.

호주제는 우리의 전통적인 제도가 아니며, 일제 식민통치의 잔재이다.

헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 성립되고, 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있는데, 이는 민주적 기본질서를 규정한 헌법전문 및 제4조, 인간으로서의 존엄과 행복추구권을 규정한 제 10조, 평등권을 규정한 제11조의 구체화규정으로서, "개인의 존엄"과 "양성의 평등"을 가족법질서의 가치지표로 명시한 것이다.

또한 민주주의의 기본이념인 개인의 존엄과 양성의 평등을 혼인과 가족생활의 기초로 한다는 것을 강조한 규정이다. 인간의 존엄과 양성의 평등은 헌법 제10조 및 제11조에서 포괄적으로 보장하고 있지만 헌법은 본조에서 가족제도와 관련하여 이를 다시 한 번 강조하고,¹⁸⁾ 인간생활의 가장 기본적이고 사적인 분야에 속하는 혼인과 가족생활의 영역에까지 우리 헌법질서의 가치적인 핵이며 기본권 질서의 이념적, 정신적 기초인 개인의 존엄과 평등의 원리를 관철시키려는 것이다.¹⁹⁾

그러나 호주에게 우월적 지위를 부여하는 호주제를 그 핵심내용으로 하는 가제도에서는, 개인의 자유의사와 평등, 인간으로서의 존엄성 등은 실현될 여지가 없다. 자유로운 의사로 남녀가 혼인하여 평등한 가족생활을 유지하고자 하여도, 혼인과 동시에 이들은 일방(남편)을 호주로 하고 다른 일방(아내)을 가족으로 하여 종적관계로 규율되어지지 않으면 안된다. 또한 민법 제984조의 호주승계순위규정은, 가족구성원들을 남성 위주로 순위지우며, 호주보다 하위에 있는 가족구성원들간에도 동등한 법률적 지위를 기질 수 없다. 결국 호주제를 핵심으로 하는 가제도에서는 일가를 구성하는 호주 이하 모든 가족들이 일렬로 순위지워지며, 평등하고 존엄한 개인들의 공동체는 형성할 수 없고, 민주적 기본질서가 관철될 여지가 없는 것이다.

따라서 호주제는 헌법전문과 제4조에 규정된 민주적 기본질서에 위배된다.

헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고, 이를 보장할 의무를 진다"고 규정하고 있다. 인간으로서의 존엄과 가치는 다른 헌법규정을 기속하는 최고의 헌법원리이고 헌법이념의 핵심이며, 인간으로서의 존엄과 가치에서 개인의 일반적 인격권이 도출된다고 할 수 있다. 그리고 가정생활과 신분관계에서도 이와 같은 개인의 인격권 및 행복추구권은 보장되어야 한다.

그러나 호주제는 개인에게 자신의 법적 지위를 스스로 형성할 여지를 전혀 부여하지 아니하고 개인의 의사와 무관하게 각 개인을 지배와 복종관계인 호주 또는 가족의 신분으로 강제적으로 규율한다는 점에서 호주와 가족 모두의 존엄한 인격권을 침해한다.

나아가 호주제는 가족으로 하여금 강제적으로 가의 가족구성원으로 편입되도록 하고, 남성을 우선으로 순위지움으로써 가족들의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다.

또 호주제는 모든 가 구성원을 호주와 가족으로 구별짓고, 다음으로 호주승계순위에 의하여 순위를 매긴다는 점에서, 자유롭고 평등한 법률관계 형성을 지향하는 개인의 행복추구권을 침해한다.

우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고 하여 명시적으로 남녀평등을 선언하고, 제36조 제1항에서 다시 혼인과 가족생활에서의 양성평등을 특별히 강조하고 있다.

평등이란 상대적 개념으로서 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게" 대우하여야 한다. 가정생활에서 남녀의 역할이 다르다는 것과, 법이 남편과 아내를, 아들과 딸을 각각 다른 개념으로 보아 다르게 취급하는 것은 구별되어야 한다. 법 앞에서 남녀는 같은 개념이며, 동등한 인격체로서 취급되어야 하는 것이다. ²⁰⁾

그러나 호주제에 의하여 혼인시 아내는 남편이나 시아버지가 호주인 호적에 가의 구성원으로 입적되어(민법 제826조 제3항), 가제도상으로 아내는 남편보다 열등한 위치에 있게 되며 부부평등을 실현할 수 없다.

또 자녀는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적하게 하여(민법 제781조 제1항 본문) 어머니와 아버지를 차별하고 어머니의 부모로서의 권리에 대한 불평등을 발생시킨다.

또한 남성우선의 호주승계는(민법 제984조) 가족질서와 무관하게 남성이 모든 여성보다 우선하게 하여 여성과 남성을 차별하고 있다.

라. 헌법 제36조 제1항 혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 양성평등에 위배

헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있다.²¹⁾ 헌법재판소는 헌법 제36조 제1항이 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 자유로운 형성을 국가가 보장할 것을 규정한 것이라고 한다.²²⁾

그러나 호주제는 부부 및 가족구성원으로 하여금 혼인과 가족생활에서 평등한 법률관계를 자율적으로 형성할 수 없도록 하고 있다. 이와 같은 제도가 존재하는 한 국가는 헌법 제36조 제1항에서 규정한 평등한 혼인과 가족생활의 보장의무에 위반하고 있는 것이다.

또 호주제는 개인이 혼인과 가족생활에서 다른 가족 구성원과 평등한 법률관계를 형성하는 것을 불가능하게 하여, 헌법 제36조 제1항으로부터 도출되는 개인의 평등한 혼인과 가족생활을 형성하고 유지할 권리를 침해한다.

현재 우리 가족의 전형은 부부와 미성년 자녀로 구성된 핵가족 형태이며 주거를 함께 하고 자녀재생산 및 공동가계를 이루는 경제적 협력을 하는 형태가 지배적이다. 이러한 가족은 아직도 호주승계를 목적으로 하는 부계친족제도의 법적 규제를 받고 있지만 혼인과 가족관계에서 핵가족의 성격이 지배적이다.²⁴⁾

호주제는 주지하는 바와 같이 남성과 여성을 차별하고 민주헌법이념에 맞지 않는 전근대적·가부장제적 요소 들을 포함하고 있으며, 구조적으로 아내, 어머니, 딸들을 열등하게 대우하고 불합리한 피해를 강요해왔다.

한국가정법률상담소에 호주제 폐지를 호소하는 내담자들의 피해사례를 분류해 보면 다음과 같이 유형화할 수 있다.²⁵⁾

가정은 한 여성과 한 남성의 결합에서 출발한다. 그런데 법적 부부로 탄생하기 위하여 여성들은 전 호적인 친정의 호적으로부터 남편 또는 시아버지가 호주인 새 호적에 들어가야만 한다. 민법 제826조 제3항 본문의 "처(妻)는 부(夫)의 가에 입적한다"는 규정 때문이다. 다만, 자신의 가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 남편이 아내의 가에 입적할 수 있도록 입부혼을 규정하고 있으나(제826조 제3항 단서) 우리 사회에서 입부혼을 하는 경우는 거의 없다.

이러한 아내의 부가입적제도는 여성에게 남성과의 불평등감, 자신의 가를 떠나는 상실감을 심어주며 자신의 정체성에 대한 혼란을 초래한다. 또한 아내의 부가입적제도는 부부, 시가, 처가 간에 '출가외인'이라는 잣대를 들이대게 하는 의식의 기반이 되어왔다. 남편은 아내의 주인이라는 의식을 낳고 나아가 결혼생활에서의 불평등을 조장하고 있다. 남편은 주인이고 아내는 종속적인 사람 -즉 호적을 파가면 남이 되는- 이라는 잘못된 의식이 우리 사회에 자리잡는 결과가 되었다.

민법은 호주승계순위에 대하여 아들-딸-처-어머니-며느리의 순으로 규정하여(민법 제984조), 남자를 우선순위로 하고 남자가 없는 경우에 비로소 가족인 여자가 2차적으로 승계하도록 하고 있다. 남자이기만 하면 연령, 가족내 위치, 가족에 대한 부양책임 등과 관계없이 어머니, 할머니, 누나 등에 우선하여 호주가 될 수 있게 하였다. 현행법상 호주승계순위는 가족공동체 내의 가족질서를 전혀 무시하고 있는 것이다.

현행법상 호주승계순위에 의하여 아들이라면 가족내의 어른인 모든 여자를 제치고 호주가 된다(민법 제984조). 때로는 이런 남자아이는 적법한 혼인관계에서가 아니라, 딸만 있는 집안에서 불순한 의도로 맺어진 혼인외의 관계에서 태어나기도 한다. 남자로 이어지는 대를 잇는다는 명목으로 부부간의 정조의무 등 혼인관계에서 지켜져야 할 최소한의 규범조차 유린되고 있다.

통계청의 자료에 의하면 2000년 출생한 남자아이는 33만4천명, 여자아이는 30만3천명으로 출생 여아 1백명당 남아비율은 110.2로 나타났다. 이는 1990년의 116.5, 1995년의 113.2보다 다소 감소한 것이지만, 자연성비 103∼107을 감안하면 아직도 출생성비가 높은 편이다. 출산순위별에 의한 출생성비를 보아도 첫째 아이와 둘째 아이의 출생성비는 106.2와 107.4인데 비해 셋째 아이는 143.9로 아들을 낳기 위한 다산경향은 여전하다. ²⁶⁾

아들을 낳기 위한 다산, 아들이라면 혼인외의 자라도 좋다는 시대착오적인 의식이 가족구성원간에 불화를 조장하고 있다.

라. 자의 부가입적(父家入籍)제도로 인한 이혼가정 자녀의 복리 침해

이혼 후 친권자로서 자녀를 양육하는 여성일지라도 자녀와 호적을 함께 할 수 없다. 민법 제781조 제1항 본문의 "자는 부가(父家)에 입적한다"라는 규정 때문에, 자녀들은 계속 아버지의 호적에 남아있어야 하며 어머니 호적으로 옮길 수 없는 것이다.

남편과 이혼 후 자녀의 친권자, 양육자로서 양육비 한 푼 받지 않으면서 자녀들을 키워도 자녀들의 호적은 어머니와 함께 할 수 없다. 이러한 사실은 나아가 여권관계, 의료보험, 은행관계 등 실생활에서 자녀를 양육하는 어머니의 권리보다 단지 호주라는 허울뿐인 아버지의 권리를 인정하게 하며, 부모로서의 어머니와 아버지의 권리를 차별하고 있다.

민법은 남편의 혼인외 자의 입적에 관하여 아내의 동의를 얻지 않고도 가능하도록 하고 있어서(제782조), 외도를 한 남편이 혼인외 자녀를 자기의 호적에 올리는 것을 막을 방법이 없다. 혼인외 자의 경우 생부가 자진해서 입적시킬 의사만 있다면 인지신고를 함으로써 호적에 등재되고(제855조 1항), 생부가 입적을 거부하는 경우라도 인지청구를 통해 생부의 호적에 오르는 것이 가능하다(제863조). 아내의 입장에서는 도저히 받아들이고 싶지 않다고 하더라도 자신의 의사와는 관계없이 남편의 일방적 의사에 따라 혼인외 자의 입적이 이루어진다는 점에서 많은 아내들이 정신적 고통을 당하고 있는 실정이다.

이에 반해 처가 부의 혈족 아닌 직계비속이 있는 때에는 남편의 동의를 얻어야만 그 가에 입적할 수 있게 함으로써(제784조) 여성의 자녀들을 차별하고 있다. 이것은 남편의 혈족이 아닌 자녀의 입적을 제한하려는 것으로 호적이 남편의 부계혈통을 이어가는 것이기 때문에 남편의 혈통 아닌 자녀는 호적상 주인의 허락을 필요로 한다는 데서 나온 가부장적 가족제도 의식의 발로인 것이다. 이러한 낡고 불합리한 의식이 우리 민법에 그대로 반영되고 유지되고 있다는 것은 문제가 아닐 수 없다.

상담창구를 통해보면 결혼을 전제로 또는 결혼계획없이 동거를 하는 남녀들이 수년 전에 비해 급격히 늘어나는 것을 알 수 있다. 또한 결혼식을 올리고도 혼인신고를 미루거나 아예 하지 않으려는 커플이 급증하는 것도 눈에 띄는 변화 중의 하나이다.

이들 사이에서 태어나는 혼인외 자의 경우 부가 인지하면 무조건 부의 성과 본을 따라 부의 호적에 입적하도록 되어 있고, 부의 호적에 올릴 수 없을 때에는 모의 호적에 부의 성과 본을 따르거나 혹은 모의 성과 본을 따라 올리도록 되어 있다(민법 제781조, 제782조). 모의 호적에 올릴 경우에는 출생신고서 및 호적부 부모란에 아버지의 성명을 기재할 수 없다(대법원 호적예규 467호).

따라서 생부의 경우 자신의 혼인 외의 자에 대하여 전혀 모른체 하고 있다가 어느 때라도 미혼모의 호적에 있는 아이를 자신의 호적에 올릴 수 있도록 법적으로 보장이 되어 있는 것이다.

또한 혼인 외 자가 어머니 성을 따랐을 경우 부가 자녀를 인지하면 미혼모의 성을 따르던 자녀의 성이 부의 성을 따라 바뀌게 된다(호적예규 196호, 229호). 따라서 호주제가 존치하는 한 자녀가 생부의 성을 따라 생부의 호적으로 옮겨가는 것을 미혼모인 어머니는 막을 방법이 없는 것이다.

우리 민법은 미혼모의 권리보호에 매우 미흡하다. 또한 미혼모에 대한 부정적인 시각도 결국 호주제에서 비롯된다고 볼 수 있다. 아버지 우선으로 호적에 편제되고 그 틀에 들어가지 못할 경우 버려진 자식이고 비정상 가정이라는 관념을 조장하고 있기 때문이다.

민법 제781조 1항은 자는 부의 성과 본을 따르도록 강제하고 있으며, 미혼모이거나 남편이 외국인인 등 예외적인 경우에 한하여 어머니의 성을 따르게 되어있다.²⁷⁾

그러나 실제로 자신을 양육해 준 어머니의 성을 따르고 싶어하는 자녀들도 있고, 당연시되던 아버지의 성에 반감을 갖고 어머니 성을 따르고 싶어하는 자녀들도 있다. 나아가 부성(父姓)을 강제하는 법은 어머니의 성을 따르거나 현재 아버지와 성이 다른 자녀들과 그 가정을 괴로움으로 몰아넣고 있다.

부계로 이어지는 혈통을 유지하려는 부성강제주의는 생물학적으로는 오히려 정반대라는 과학적 주장도 있으며²⁸⁾, 자녀가 아버지와 어머니 양쪽으로부터 유전자를 이어받는다는 것은 당연하고 상식적인 것이다. 그럼에도 불구하고 우리의 법은 어머니를 철저히 무시하고 있다.

어머니 성을 따르면 사생아가 되고, 전남편 자녀에 대한 성본을 재혼한 남편의 성본으로 변경할 수 없어 자녀가 양부와 다른 성씨 때문에 고통을 겪는 사례가 많다. 실제의 가족보다 명분상의 부계혈통에 연연하여 수많은 재혼가정의 행복에 걸림돌이 되고 있다.²⁹⁾

우리 사회와 구성원들의 의식이 발전하고 변화하면서 가족형태도 다양해지고 있다. 통계청 자료에 의하면³⁰⁾ 우리나라의 2000년 총 혼인건수는 334,030건, 이혼건수 119,982건, 재혼건수는 32,015건이었다. 2002. 3. 22. 통계청이 발표한 「2001년 혼인·이혼 통계」 에 따르면 우리나라의 조이혼율(인구천명당)은 1998년 이후 2000년까지 2.5건으로 최고 수준을 유지하다가 2001년에는 다시 2.8건으로 증가하였다. 또한 여성의 재혼 비율이 1990년 7.1%에서 2001년에는 16.4%로 배 이상이 됐다. 특히 초혼 남성과 재혼 여성의 혼인은 90년 2.3%에서 2001년 5.6%로 높아졌고 남녀 모두 재혼인 경우도 4.7%에서 10.9%로 크게 높아졌다. 1995년 이후 2000년까지 재혼한 여성은 27만여 명으로 총 혼인신고의 12%정도에 해당한다고 한다. 우리의 가족구성이 크게 변화하고 있음을 단적으로 보여주고 있는 것이다. ³¹⁾

부자동성(父子同姓)가정을 정상적인 가정으로 인식하는 우리 사회에서 새아버지와 성이 다르고 이복형제·자매간에 성이 다른 재혼가정은 현실적으로 비정상적인 가정이라는 사회적 편견으로 인한 고통을 겪고 있다.³²⁾

아들, 특히 현실적으로 장남을 우선으로 한 호주승계순위 규정은 다른 한편으로 그만큼 많은 부담을 남성들에게 부과해온 것이 사실이다.

"집안을 이끌어갈 우리 장남, 우리 장손들"은 그래서 항상 어릴 적부터 항상 집안의 부귀공명을 좌우명처럼 생각하고 자랐다.

"남자답게 행동해야지" 하는 주위사람들의 기대에 맞추어 자신의 생각은 없고 오직 남자로서의 체면과 명분을 저버리지 않기 위해 사는 삶도 있다.

"남자는 가장을 책임져야지"하는 성역할론에 부합하지 못하는 자신을 탓하며 갑자기 종적을 감추는 실직가장도 있다.

가부장제하에서 남성들에게 지워진 이러한 부담들은 실질적으로는 남성들의 삶의 멍에였으며 자유와 평등을 구가하는 민주사회에서는 존립의 유지가 없는 것이다.

남성들 역시 태어나면서부터 자기의 의지와 상관없이 우선적으로 호주가 되어야 하는 특권 내지는 멍에와 함께 떠맡아야만 했던 부담의 희생자인 것이다.

2001년 한해 동안 법원에 접수된 이혼소송건수는 2000년보다 11.7% 늘어난 49,380건이었으며, 협의이혼건수는 역시 2000년보다 10.5% 늘어난 145,283건으로 우리사회의 이혼율은 계속 증가하고 있다. ³³⁾

이혼율 증가의 원인에는 여러 가지가 있지만, 상담창구를 통하여 보면 남편들의 가부장적 사고와 태도 그리고 이를 더 이상 용납하지 못하는 아내들의 가치관의 차이에서 비롯된 갈등이 이혼이라는 가족해체에 이르는 것으로 나타난다.³⁴⁾ 이러한 가족해체의 주요원인으로 지적될 수 있는 가부장적 사고의 근저에 바로 호주제가 있다. 호주제는 우리 가족제도에 아무런 긍정적인 기능을 하는 것이 없다. 오히려 가족구성원들을 차별적으로 대우함으로써 가족구성원들의 화합과 복지를 저해하고 있다.

가. 민법상 가는 관념적인 것이지만, 호주를 전제로 하여 대대무한으로 유지계속되는 것이고 호적은 가를 실체화시키고 실현하는 것이다. 이러한 가제도는 식민지 조선시대에 일본이 강제로 이식한 것을 우리 민법이 수용한 제도로서 호주는 가를 대표하고 통솔하는 관념과 지위를 상징하고 또 호주의 지위는 장남으로 대표되는 아들에게 승계되기 때문에 아들을 낳아 대를 이어야 한다는 그릇된 인식 내지 의무감을 국민들에게 심어주면서 가부장적 사고를 공고히 하고 남녀차별을 조장하고 있다.

나. 호주제는 우리 가족제도에 아무런 긍정적인 기능을 하는 것이 없다. 오히려 가족구성원들을 차별적으로 대우함으로써 가족구성원들의 화합과 복지를 저해하고 있다.

가족은 부계조상으로부터 아들에 의해 이어져 내려온 것이 아니라 독립한 인격주체로서의 남성과 여성의 결합인 혼인에 의해 창조되고 시작되었으며 그 맥을 이어오고 있다.

우리나라 헌법 제11조 1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"라고 하여 만인의 법앞의 평등을 선언하고 있다. 또한 헌법 제36조 1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다"라고 선언하고 있다. 우리의 가족제도가 이 헌법조항에 이념적 토대를 두고 구현되어야 함은 당연한 것이다.

그러나 호주제는 모든 국민을 호주와 가족구성원으로 이분하고, 남성 우선, 부계혈통 위주의 호주를 상정함으로써 개인의 존엄 및 평등한 부부관계 형성을 저해하고 있다. 호주제를 폐지함으로써 현재의 심각한 가정의 불안정, 가족의 위기도 억제될 수 있다. 헌법의 이념에 위배되는 호주제는 더 이상 존치할 이유가 없다.

다. 우리사회는 여러 측면에서 양성평등의 방향으로 많이 변화되고 있다. 우리사회의 가족구조도 많이 변화하였고 이에 따른 결혼, 가족관계도 변화하였으며, 여성들의 삶도 함께 변화되고 있다. 여성의 가정과 사회에서의 삶, 여성들의 의식이 변화하고 있으며 국제적, 국내적 법과 여성정책이 이를 지지하고 있다.

이미 많은 여성들이 공적 부문에도 도전해왔고 전통적인 여성역할에서 벗어나고자 노력해왔으며, 얼마간의 성과도 보았다. 여성경제활동참가율은 이미 50%에 다다르고 있다.

그러나 여성의 삶과 가치관이 이렇게 변하고 있음에도 불구하고 남성들의 태도와 가치는 너무 느리게 너무 조금씩 변하고 있다. 이로 인하여 많은 여성들이 직업과 가정의 이중 부담속에서 갈등하고 있으며 이는 여성의 사회적 발전의 장애가 되고 있다.

지금까지 가부장적 구조의 향유자로서의 남성들은 이제 여성의 변화된 의식과 삶을 받아들이지 않고서는 함께 발전할 수 없다. 성별역할관계의 새로운 구조변화는 남성과 여성 모두의 변화를 필요로 한다.

그런데 우리나라는 바로 양성평등에 반하는 남성중심적인 호주제도를 법적으로 규정함으로써 이러한 남성의 변화를 법적으로 지연시키고 있다. 호주제는 그 폐해로 인하여 현실적으로 많은 사람들에게 고통을 주고 있을 뿐만 아니라 우리 사회의 가부장성과 남성우월성을 과신하고 착각하게 만들고 또 그것을 바람직하게 보게 하는 기능을 하여 남성들에게 사회변화의 현실을 직시하지 못하게 한다.

따라서 호주제의 피해자는 여성만이 아니다. 변화하는 사회와 변화하는 여성을 바르게 인식하고 남성들도 자신들의 삶의 변화를 준비하고 새로운 전망을 발전시켜야 할 것이다.

그러므로 호주제를 폐지함으로써 여성들의 삶과 의식의 변화를 반영하고 남성들의 의식과 삶의 변화를 유도하도록 해야한다.³⁵⁾

라. 호주제는 일제 식민통치의 잔재이며 우리의 전통도 미풍양속도 아니다. 호주제의 역사에서 살펴본 바와 같이 호주제는 일제가 내선동화의 목적을 달성하고 조선의 가족제도를 천황제의 하부구조로 만들기 위하여 그들의 호주제와 가제도를 조선의 호적제도 및 관습법에 이식하였고, 결국 1896년 이래의 민적법, 관습조사보고, 조선민사령 등을 통하여 그들의 호주제가 식민지 조선에 강제로 이식된 것이다.

일본은 패전 후 반민주적 제도이며 헌법위반이라는 이유로 천황통치의 붕괴와 동시에 호주제를 폐지하였다. 그러나 1958년 공포된 우리 민법은 입법 당시 근대정신보다 관습을 많이 반영하였다. 즉 호주권을 기반으로 한 가부장적 호주제를 근간으로 하는 일제시대 가족제도를 우리의 전통적 가족제도라고 잘못 확신하였던 대다수 보수주의 입법자들이 호주제를 채택하였던 것이다. 호주제는 중국의 종법제와 일제의 군국주의적 천황제 이데올로기의 소산물인 일본 구민법상 호주제의 영향을 받은 외래적인 제도로 우리 고유의 역사성은 찾아볼 수 없는 것이다.

또한 호주제는 개인의 존엄과 양성의 평등을 근원에서부터 부정하는 것으로 철저하게 어머니와 딸 등 여성 전반을 차별하는 악습이다. 구성원의 절반을 이류의 인간으로 취급하는 제도는 미풍양속이 될 수 없다. 호주제는 미풍양속이 아니라, 시대착오적인 가부장제의 산물일 뿐이다..

마. 2001년 5월 11일, 스위스 제네바에서 열린 유엔 경제·사회·문화적 권리위원회(이하 사회권위원회)는 부계혈통만 인정하는 호주제와, 남아선호사상에 따른 여아 낙태 등 한국 여성의 불평등한 지위에 대한 우려를 표명하고 한국 정부에 이를 시정할 것을 권고하는 보고서를 채택하였다.³⁶⁾

보고서에는 신설된 여성부가 법률과 사회에 성평등적 관점을 적용할 수 있도록 기능하기 위해서는 현재 0.003%에 불과한 예산을 충분히 배정할 것과, 남아선호와 낙태를 뿌리뽑기 위한 광범위한 대중 캠페인을 벌일 것을 한국 정부에 권고하고 있다.

이 보고서는 한국정부가 지난 1999년 제출한 제2차 정기 보고서를 검토·심의한 결과를 담은 최종 견해이자 유엔이 한국 호주제의 남녀차별성과 반인권성을 지적한 두번째 경고다.

유엔 인권이사회는 1999년 11월 '호주제가 여성을 종속적인 지위로 규정짓는 가부장적 사회를 반영하면서 동시에 강화시킨다'며 호주제의 폐지를 권고한 바 있다.

그러나 한국 정부는 여성차별철폐협약에 가입하고도 '가족 성씨 선택의 자유권'(제16조)만은 유보해 놓았고, 2000년 9월 호주제 폐지를 위한 시민연대가 낸 '호주제 폐지를 위한 청원'은 국회 상임위의 안건으로조차 상정되지 못했다.

사회권 규약은 생존, 노동, 건강, 교육, 주거, 사회보장, 문화 등 인간다운 삶을 보장받을 권리를 담은 것으로 우리나라도 1990년 비준했는데 사회권위원회의 최종 견해는 가입국으로서 당연히 이행해야 할 최소한의 의무이다. 국제적인 기준으로도 호주제는 존치의 여지가 없는 것이다.

1957년 민법이 제정될 당시부터 여성계를 비롯한 호주제 폐지론자들은 줄곧 호주제 폐지를 주장하였고, 그후로도 여러차례 호주제의 폐지를 위한 노력이 있었으나, 실현되지 못하였다.

호주제 폐지를 위한 노력은 2000년 한국가정법률상담소를 주축으로 111개의 시민·사회단체가 모여 호주제 폐지를 위한 시민연대를 발족하면서 본격화되었다.³⁷⁾ 호주제 폐지를 위한 시민연대는 호주제 폐지를 위한 입법청원을 하고, 호주제 위헌소송을 제기하여 호주제 위헌심판제청결정을 받아내는 등³⁸⁾ 괄목할만한 성과를 낳았다. 한편, 정부는 2007년까지 호주제 폐지를 검토하겠다는 입장을 발표하기에 이르렀다.³⁹⁾

이러한 시점에서 지금까지 진행되어온 호주제 폐지운동의 성과를 검토하고, 호주제를 폐지하기 위한 앞으로의 구체적인 대응전략을 모색하는 것은 의미있는 작업이 될 것이다.

이를 위하여 먼저 호주제 폐지운동의 진행과정을 결산해보고, 근래에 행해진 일련의 호주제에 대한 국민의식조사 결과와 국회의원 의식조사 결과를 검토하기로 한다. 2차대전후 호주제를 폐지한 일본이나 우리나라의 호주제와 유사한 가장제를 가지고 있다가 폐지한 스위스의 경우 어떠한 과정을 거쳐 법개정을 할 수 있었는지 살펴보는 것은 많은 시사점을 얻을 수 있다는 점에서 유의미할 것이다.

1948.12.	민법을 제정하기 위하여 법전편찬위원회에서 민법전의 기초에 착수
1949. 6.	친족상속법요강의 심의를 시작
1953. 3.	여성계 대표, 법전편찬위원회에 남녀평등을 이념으로 하는 헌법정신에 비추어 제정해 달라는 건의서 제출
1954.10.	법전편찬위원회에서 정부제출법안으로 국회에 제출
1955. 3.	국회 법제사법위원회에서 가족법안 심의 시작
1957. 4.	여성계, 국회 공청회에 참가하여 가족법상 남녀차별은 헌법에 위배됨을 주장하고 가족법 초안 심의요강에 대한 의견서 제출 이후 청원서, 호소문 제출
9.	국회 법제사법위원회, 수정안을 결정하여 본회의에 상정
12.	정기국회에서 신민법 제정
1958. 2.	신민법 공포 대통령(이승만)에게 청원서 제출. ‘민법 중 친족상속편 제정에 관한 건’ - 서자녀 입적은 본처의 동의를 필수로 하고 이혼 배우자에 대한 재산분여청구권의 인정 요구
1960. 1.	신민법 시행(호주제 관련 조항 : 처의 무능력제도 폐지, 부부별산제의 채택, 양자법의 개혁, 호주권의 약화, 모계혈통의 계승 인정, 호주상속과 재산상속의 분리)
1961. 5.	5·16 군사쿠데타로 대한YWCA연합회 외 4개 단체를 제외한 모든 여성단체 강제 해산 국가재건최고회의에 진정서 제출
1973. 4.	가족법 개정 강연회 : 한국여성단체협의회, 대한YWCA연합회, 한국 가정법률상담소 공동 주최
6.	범여성가족법개정촉진회 결성. 회장 : 이숙종 의원 모든 여성단체는 가족법 개정을 위해 단결한다는 결의문을 채택하고 대통령, 국무총리, 대법원장, 국회의원 등에 발송 가족법 개정요강 해설 책자, 포스터 발간, 가족법 강연 등 가족법 개정운동 전개
1975. 4.	가족법개정안(촉진회안) 국회에 제출
11.	가족법개정안, 법제사법위원회에 상정 법제사법위원회 소위원회 구성 - 소위원회는 1년이 넘도록 아무런 심의도 하지 않음
1976.12	공청회 열림 : 법제사법위원회 소위원회, 정부의 ‘인구의 증가를 막기 위해서는 남아선호사상이 없어져야 한다’는 발표에 영향을 받음
1977. 8.	한국가정법률상담소, 첫 가족법 강좌를 시작하며 적극적으로 가족법 개정 운동 펼침
12.	정대철, 이범준 의원 소개로 여성계, 가족법 개정 청원서 국회 제출 정기국회에서 가족법 일부 개정
1979. 1.	개정된 가족법 시행
1980.	77년 개정에 불만족, 한국가정법률상담소 가족법 개정 서명 받음
1982. 7.	한국가정법률상담소, 가족법 개정을 촉구하는 건의서 제출
11.	대한YWCA연합회, ‘현행 가족법은 개정돼야 한다’ 팜플릿 배부
1983. 5.	정부, 유엔 여성차별철폐협약에 서명
9.	제20회 전국여성대회 결의문에서 가족법 개정 완결을 건의
1984. 7.	가족법 개정을 위한 여성연합회 결성, 회장 : 이태영(한국가정법률 상담소장) 각 회원단체별 서명운동, 가족법 개정 포스터, 전단 배부 대통령, 관계 국무위원, 국회의원에 가족법 개정 촉구 건의서 발송
1985.	가족법 개정을 위한 연합회 활동 계속
1986.	정부, 경제사회발전 6차 5개년계획 중에 가족법상 남녀차별을 없앨 방침 발표
11.	김영정 의원 외 60명의 제안설명으로 가족법개정안 국회 제출 가족법 개정을 위한 여성연합회, 국회의원 전원에 입법참고자료 발송
1987.	가족법 개정을 위한 여성연합회, 가족법 계몽활동, 서명운동, 편지·전화하기 운동 계속
1988. 4.	국회의원 총선을 앞두고 입후보자 가족법 개정 설문조사
9.	국회의원 대상 가족법 개정 설문조사
11.	가족법 개정 서명 청원서 국회 전달 의원입법으로 가족법개정안 국회 제출, 김장숙, 박영숙 의원 등 여성 의원 주도
1989. 2.	국회 법제사법위원회, 가족법개정안 심의 시작
10.	한국가정법률상담소, 가족법 개정 대토론회 개최 가족법 개정을 위한 여성연합회 회장단, 4당 국회 총재실 방문 등 활발한 가족법 개정 운동 전개
12.	국회 법제사법위원회, 가족법 개정 참고인 진술 개최 가족법개정안(수정안) 국회 법사위 통과 : 조승형 가족법소위원장 제안 설명
12.	가족법개정안(수정안), 국회 본회의 통과 호주제 관련 내용 : 호주의 권리·의무 조항 대폭 삭제, 친족 범위는 부·모계 각 8촌까지로 조정
1990. 1.	개정가족법 공포
1991. 1.	개정가족법 시행
1997. 3.	여성단체 회원 및 PC통신 가입자 중심으로 '부모 성 함께 쓰기’운동 시작
1998. 5.	법무부, 가족법개정안 시안 마련 법무부, 가족법 개정 공청회 개최
7.	법무부, ‘민법 중 개정법률(안)’입법예고
11.	‘호주제 폐지를 위한 시민의 모임’창립총회 ‘민법 중 개정법률(안)’국무회의에서 확정
1999. 3.	국회 법제사법위원회, '민법개정안' 공청회
4.	한국가정법률상담소, 한국여성단체연합, 대한여한의사회, 호주제 폐지를 위한 시민의 모임 공동주최, '현행 호주제도의 문제점과 대안 마련을 위한 공청회' 개최
7.	한국가정법률상담소, 여성주간을 맞아 덕수궁 대한문 앞에서 호주제 폐지를 위한 서명·설문조사 실시
11.	한국가정법률상담소, 여성특별위원회와 공동협력사업으로 '호주제에 대한 국민의식조사’발표 유엔 인권이사회, 한국 정부의‘국제인권규약' 관련‘인권상황보고서'에 대한 심사 결과 “호주제는 남성우위 사회를 반영하고 있다”고 지적
2000. 1.	한국가정법률상담소, 가정상담지에 '호주제 폐지를 향하여’연재 시작
6.	법무부, 민법개정안 입법예고 여성계와 여성신문, 호주제 폐지 운동 공동 추진 시작
7.	법무부,‘호주제도, 무엇이 문제인가’토론회 개최 한국가정법률상담소, 여성주간을 맞아 호주제 폐지를 위한 서명운동 실시
9.	한국가정법률상담소, 한국여성단체연합, 한국여성단체협의회, 호주제 폐지를 위한 시민의 모임 공동으로 '호주제 폐지를 위한 시민연대’발족 호주제 폐지를 위한 시민연대, 국회에 호주제 관련 법 조항의 개폐에 관한 청원서 제출
10.	호주제 폐지를 위한 시민연대, 호주제 폐지와 대안 모색을 위한 대토론회 '양성평등과 호주제 폐지 그리고 그 대안’개최
11.	호주제 폐지를 위한 시민연대, 호주제 폐지를 위한 위헌소송 기자회견 호주제 폐지를 위한 시민연대 변호인단, 신청인 15명이 서울 본적지 관할 구청에 호주 변경 신고 및 이혼여성이 자녀와 한 호적을 갖게 해달라는 입적신고를 했으나 이를 받아들이지 않은 구청의 처분에 대한 불복신청을 서울가정법원 및 서울지방법원 각 지원에 접수, 위헌심판제청 신청
12.	서울가정법원, 불복신청 기각
2001. 2.	한국가정법률상담소, 호주제 폐지를 위한 시민의 모임, 광화문 씨네큐브에서 영화인 및 문화계 인사를 대상으로 호주제의 폐해에 대한 홍보와 서명 운동
2.	서울가정법원에 항고, 위헌심판제청 신청
4.	서울지방법원 북부지원 양승태 지원장, 호주제 관련 조항, 헌법재판소에 위헌심판제청 신청 서울지방법원 서부지원 안성회 지원장, 호주제 관련 조항, 헌법재판소에 위헌심판제청 신청 한국가정법률상담소, 호주제 폐지를 위한 거리 서명운동: 여의나루역 유엔 경제·사회·문화적 권리위원회, 한국 정부에 호주제 폐지를 권고하는 보고서 채택
2001. 6.	한국가정법률상담소, 헌법재판소장 및 헌법재판관 9인에게 위헌심판 제청되어 헌법재판소에 접수된 호주제 관련 사건에 대하여 건의서 보냄 한국가정법률상담소, 한국가족법학회 하계학술대회에서 가족법학회 회원들로부터 호주제 폐지 찬성 서명 받음 국회인권정책연구회와 국회통일시대평등사회정책연구회 주최, '호주제 위헌소송 경과보고 및 발전적 추진방안 모색을 위한 정책간담회’개최
7.	한국가정법률상담소 본부 및 28개 지부 공동, 여성주간 행사로 '양성평등구현주간 - 호주제 폐단 알리기’거리 홍보 및 서명운동 개최
8.	호주제 폐지를 위한 시민연대, 한국여성유권자연맹이 네티즌 대상으로 실시한 투표에서 “2001 여성” 단체·기관 부문에 선정
10.	호주제 폐지를 위한 종교여성 행진 호주제 폐지를 위한 시민연대, 여성신문사와 공동으로 국회의원들의 호주제에 관한 설문조사 실시
11.	가족사회복지학회 추계학술대회에서 한국가정법률상담소 곽배희 소장과 김상용 교수가 호주제 관련 주제발표 호주제 폐지를 위한 위헌소송 원고인단 배선희 씨, 주부교실 중앙회에서 개최한 남녀평등을 위한 여성 한마음대회에서 ‘여성 공로자'로 선정
2002. 1.	한국가정법률상담소, '민법개정안 공청회 -친양자제도를 중심으로-’개최
2.	여성부 장관, 업무보고에서‘친양자제도 도입 적극 추진’보고
3.	호주제 폐지를 위한 시민연대, ‘호주제에 대한 국회의원 의식조사 결과’발표
5.	호주제 폐지를 위한 시민연대, 대전지방법원, 수원지방법원 성남지원, 대구지방법원 가정지원 등에 2차 호주제 위헌소송 제기

한국가정법률상담소에서는 1999년 6월부터 8월까지 3개월에 걸쳐 전국의 국민을 대상으로 호주제에 대한 설문조사를 실시하였는데(분석대상 1,809명), 그 결과는 다음과 같다.⁴¹⁾

설문 조사 결과 호주를 '가족을 대표하는 집안의 어른' 또는 '세대주'라고 인식하는 사람들이 가장 많았는데(84%), 이는 호주를 '연장자로서 집안을 대표하는 지위'로 생각하고 있는 것으로 보인다.

남성 우위의 호주승계순위에 대하여 '대표적인 남녀차별조항이며 따라서 이를 연장자 순으로 개정해야 한다'라는 주장이 가장 많았다(70%).

호주제 존폐에 대하여 호주제 존속지지 비율은 35.3%, 폐지비율은 41.7%로 폐지 주장이 6.4% 정도 많은 것으로 나타났으며, 뚜렷한 입장을 가지지 못한 사람도 23%나 되었다.

호적 존재 자체의 필요성을 묻는 질문에 대하여 '꼭 필요한 제도'라고 대답한 사람은 33%에 불과하고 '주민등록 제도와 거의 같기 때문에 이중으로 있을 필요가 없다' 또는 '호적제도 자체가 필요없다'고 답한 사람이 53%로 나타났다.

이혼가정의 호적문제에 대하여 '부모가 이혼한 경우 자녀의 호적을 이혼한 어머니의 호적으로 옮기지 못하게 하는 현행법은 남녀차별적 규정으로 마땅히 개정되어야 한다'는 응답이 80%로 나타났다. 이들은 이혼한 경우 실제 자녀를 양육하는 사람에게로 호적을 변경하는 것은 당연한 것이고 비록 이혼했다 해도 자녀는 아버지만의 자식이 아닌 어머니의 자식이기도 하므로 당연히 어머니 호적에 올라갈 수 있도록 해야 한다고 그 이유를 밝히고 있다.

한편 '자녀의 호적변경이 불가능하다'고 주장하는 사람들은 '이혼하면 자식은 아버지 자식이 되기 때문에 아버지 호적에 그대로 남아 있는 것은 당연한 것' 이라고 생각하고 있는 사람이 가장 많았고 그밖에도 '관례적으로 그렇게 했기 때문에'라고 대답한 사람도 29%나 되어 잘못된 관행을 오랫동안 방치함으로써 하나의 제도로 인식케했다는 지적을 할 수 있다.

결혼과 동시에 아내의 호적이 남편 호적으로 입적되는 문제에 있어서 그것은 '여성차별적인 불합리한 법으로서 마땅히 개정되어야 한다'는 주장이 44%로 나타난 반면, '남편 호적에 입적하는 제도를 당연한 것'으로 받아들이는 사람은 27%에 불과했다.

한편 '아내가 남편 호적에 입적해야 하는 이유'를 묻는 설문에서는 '제도가 그렇기 때문에'라고 답한 사람이 62%로, 국민의 성숙된 의식변화를 법과 제도가 뒷받침하지 못하는 것으로 나타났다.

호주제 폐지에 따른 호적제도 개선 방안을 묻는 설문에는 가장 많은 43.6%가 '현재 실시하고 있는 주민등록제도를 수정·보완하는 방안'을 선택했고 24.6%는 '부부중심의 기본가족별 호적편제'를 대안으로 제시했다.

자녀가 출생과 동시에 아버지의 성·본을 따르게 한 민법규정이 '부모차별로서 문제가 있다'라고 대답한 사람은 28%였던 것에 비해 '아버지 성·본을 따르도록 한 현행제도는 당연한 것으로서 별문제가 없다'라고 대답한 사람은 58%로 조사되었다. 조사 결과 국민들은 '아버지의 성·본을 따르는 문제에 있어서는 부모차별로서 문제가 있다'고 인식하기 보다는 오히려 당연한 제도로서 받아들이고 있는 것으로 나타났으며, 특히 아버지 성·본을 따르도록 한 부자동성원칙은 실상 남녀차별, 부모차별의 근간이 되는 불평등한 제도임에도 불구하고 일반인들은 이에 대한 인식을 제대로 하고 있지 못하는 것으로 나타났다.

그런데 아버지 성·본을 따르는 이유에 대하여는 '아버지 자식이기 때문에'라고 답한 사람은 45%였고 '민법규정 또는 관례적으로 그렇게 했기 때문에'라고 답한 사람이 55%나 되어 법과 제도를 고침으로써 아버지의 성과 본을 고집하는 사람들의 의식도 어느 정도 바뀔 수 있을 것으로 보인다.

'여성이 자녀를 데리고 재혼하는 경우 자녀의 성·본을 계부의 성·본으로 바꿀 수 있는가'를 묻는 설문에서 '절대 안된다'는 주장은 26.9%에 불과했고 '바꿀 수 있도록 하거나(27.3%)' 또는 '선택할 수 있도록 해야한다(45.8%)'는 주장은 73%로 나타났다. 따라서 재혼 가정 자녀의 성·본에 대하여 계부의 성·본으로의 변경문제는 당사자들이 자유롭게 선택할 수 있는 길을 열어놓아야 할 것으로 보인다.

아버지의 성·본을 따르도록 한 현행 제도의 개선을 묻는 설문에서 '부모가 협의해서 자녀의 성을 결정해야 한다'는 의견이 29.6%였고 '부모의 성을 공동으로 써야 한다'는 의견이 29.4%로 나타나 두가지 방안이 거의 비슷한 수치를 보여주었다. '자녀 스스로 성·본을 선택할 수 있도록 해야 한다'는 의견은 15.6%로 조사되었다.

2000년 대통령직속 여성특별위원회의 지원으로 한국여성개발원이 전국의 성인 남녀 3,107명(남성 775명, 여성 2,332명)을 대상으로 실시한 「21세기 여성정책에 대한 국민의식조사」의 호주제와 관련한 분석결과는 다음과 같다.⁴²⁾

남편이 세상을 떠난 후 호주가 될 수 있는 사람은 일차적으로 아들이고, 그 다음이 손자, 딸, 아내의 순으로 되어있는 현행 호주제도에 대하여 남성의 48.7%와 여성의 67.2%가 호주승계의 순서는 '연장자순'으로 되어야 한다고 답하였다.

이혼 후 자녀의 입적에 대해 '엄마든 아빠든 아이를 맡아 키우는 사람의 호적에 올릴 수 있어야 한다'는 의견은 남성 65.9%, 여성 80.6%, 그 다음 '누가 키우든 아버지 호적에 올려야 한다'는 입장은 남성의 34.1%, 여성의 19.4%에 불과하였다.

부자동성주의에 대해 '부모 성 중에서 하나를 선택할 수 있어야 한다', 또는 '부모 성을 함께 쓰는 것이 좋다'는 의견은 남성의 27.0%, 여성 50.2%, '아버지 성을 따라야 한다'는 입장은 남성의 대다수인 73.0%, 여성은 49.8%였다.

결혼후 처의 입적시, '부부만의 새로운 등록제도가 필요하다' 또는 '친정에 그대로 두어야 한다'는 의견은 남성 40.8%, 여성 64.8%, '남편/시댁쪽에 올리는 것이 당연하다'는 응답은 남성의 59.2%, 여성 35.2%를 차지하였다.

호주제 폐지에 대하여는 '모르겠다'는 남성 15.0%, 여성 21.6%, '찬성'은 남성 19.1%, 여성 29.6%로 나타났다.

2001년 여성부의 의뢰로 서울대학교 법학연구소에서 실시한 일반성인남녀 2,006명을 대상으로 한 국민의식조사 결과는 다음과 같다.⁴³⁾

호주승계순서와 관련하여 '연장자인 아내가 아들(손자), 딸보다 우선하여야 한다'는 견해가 74.3%를 차지하였으며, 현재의 제도가 당연하다는 응답은 전체의 24.1%에 불과하였다. 남편이 아내가 아닌 다른 여자에게서 낳아 온 아들이 있을 경우 아내가 낳은 딸보다 연령에 관계없이 호주승계에서 우선하는 데 대하여는 전체의 19%만이 '정당하다'고 응답하였고, 81%는 '정당하지 않다'고 응답하였다.

호주승계의 순서에서 응답자의 75.8%가 '아들을 아내나 딸보다 우선시하는 것이 남아선호를 부추길 가능성이 있다'고 응답하였다. 호주승계의 순서를 법으로 정하는 데 대하여는 전체 응답자의 15.4%가 법으로 정할 일이 아니라고 하였고, 52.9%는 가족이 결정할 수 있도록 법으로 명시하는 것이 좋다고 하였으며, 31.7%만이 지금처럼 승계의 순서를 법으로 정하는 것이 좋다고 하였다.

자녀의 성씨와 관련하여서는 전체 응답자의 44.4%가 '자식은 아버지의 성을 따라야 한다'고 하였고, 19.7%가 '어머니도 자식에게 자신의 성을 물려줄 수 있어야 한다', 14.2%가 '성씨로 대를 잇는다는 것 자체가 별 의미가 없다', 9.5%가 '부모 성을 함께 쓸 수 있어야 한다'고 응답하였다.

이혼한 여자가 아이를 데리고 재혼할 경우에 전 남편의 성을 그대로 가지게 되는데 대하여는 응답자의 39%가 '부부가 협의하여 자유롭게 자녀의 성을 선택할 수 있게 하여야 한다'는 의견을 가지고 있었고, 26.1%가 '친아버지의 성을 따르도록 한다', 25.6%가 '새아버지의 성을 따르도록 한다', 9.2%가 '어머니의 성을 따르도록 한다'고 응답하였다.

여자가 결혼하면 자신의 호적을 친정으로부터 남편이나 시아버지의 호적으로 옮기게 되어 있는데 대하여는 60.5%가 현행 제도가 '정당하다'고 응답하였고, 39.5%가 '정당하지 않다'고 하였다.

자녀의 호적을 원칙적으로 남편 쪽에 올리도록 되어 있는 것에 대하여는 그 정당성만을 물었을 때 63.5%가 '정당하다', 36.5%가 '정당하지 않다'고 응답하였다. 남편이 밖에서 낳아 온 아이라 하더라도 아내의 동의없이 남편의 호적에 올릴 수 있도록 되어 있는 데 대하여는 '정당하다'는 응답이 16.2%에 불과하였다. 여성이 이혼한 후에 아이를 맡아 키우더라도 아이의 호적은 전 남편에게 두도록 되어 있는데 대하여는 '엄마든, 아빠든 아이를 맡아 키우는 사람의 호적에 올릴 수 있도록 하여야 한다'는 응답이 77.5%로 압도적이었다. 여자가 이혼한 뒤에 전 남편의 자녀를 데리고 재혼할 경우, 아이의 친아버지가 동의하지 않으면 새 아버지가 실질적인 아버지 역할을 하더라도 새 아버지의 호적에 입적시킬 수 없는데 대하여는 71.3%가 새 아버지가 실질적인 아버지 역할을 한다면 친아버지의 동의없이도 새 아버지의 호적에 올릴 수 있어야 한다고 응답하여 현행 제도의 모순을 인식하고 있는 것으로 나타났다.

호주를 중심으로 하는 가족편제 호적제도와 관련하여서는, 부부중심의 사회가 되고 있으므로 '부부와 미혼자녀 중심의 호적편제가 되어야 한다'는 응답이 가장 많았다(34.9%). 두 번째는 '주민등록제를 수정·보완하여 호적제를 여기에 통합하는 것'(27.5%)을 들었고, 세 번째는 독신이나 이혼하는 사람이 늘어나고 있으므로 '개인별 호적편제가 좋다'는 것(21.3%)이었으며, '기존의 호적편제가 좋다'는 응답은 16.3%에 불과하였다.

호주제 존폐에 대하여는 전체의 52.3%가 '그냥 두어야 한다' , 39.3%가 '폐지해야 한다' , 6.4%가 '수정·보완하여야 한다」고 응답하여 존치론자와 폐지 또는 수정론자가 거의 반반씩이었다. 존치론자는 여성의 43.6%, 남성의 61%로 남성 중에 더 많았던 반면, 폐지 및 수정론자는 여성의 54.5%, 남성의 37%로 여성에게서 더 높았다.

또한 일부에서 호주제가 없어지면 가족의 붕괴가 심화될 것이라는 의견이 있는데 대하여 응답자의 71.9%가 '호주제가 없어진다고 가족의 붕괴가 심화되는 것은 아니다'고 하였고, 전체 응답자의 75.7%가 '호주제와 효의 실천과는 별관계가 없다'고 응답하였다.

2001년 호주제 폐지를 위한 시민연대는 여성신문사와 공동으로 호주제에 대한 국회의원 의식조사를 실시하였는데, 설문조사에 응답한 국회의원들은 113명이었다.

그 결과, 호주승계순위에 대하여 '남녀차별로 불합리하다'는 의견이 47.8%, '남녀구분없이 연장자가 우선되어야 한다'가 32.7%, '남자가 앞서는 것은 당연하며 별문제 없다'가 13.3%, '모르겠다'는 의견이 6.2%를 차지하였다.

처의 부가입적에 대하여도 응답자의 56.6%가 '전근대적인 남존여비사상을 조장하고 양성평등한 결혼생활을 저해하는 요인이 된다'고 응답하였다. '우리나라의 전통적인 혼인제도에 의한 것으로 당연하다' 33.6%, '가문의 유지를 위해 어쩔 수 없다'는 응답자도 5.3%를 차지하였다.

이혼시 어머니가 친권자 및 양육자로 지정되어 자녀를 양육하고 있는 경우에도 자녀는 아버지의 호적에 남게되는 현행 호적제도에 대하여는 81.4%가 '부당하다'고 응답하였다.

민법 제781조 제1항에 의하여 자녀가 아버지의 성·본만을 따르게 하는 것이 '부당하다'는 응답이 52.2%, '당연하다'는 의견이 42.5%이었다.

호적제도의 대안으로는 38.9%가 '부부와 미혼자녀로 구성하는 기본가족별 편제가 가장 바람직하다'고 응답하였고, '주민등록제도를 수정·보완하여 호적과 주민등록을 일원화하는 방안'은 31% , '1인 1적의 개인별편제 방안'은 12.4%를 차지하였다.

호주제에 대한 국민의식조사 결과를 보면, 호주제의 불합리성에 대하여는 많은 국민들이 공감하고 있는 것으로 나타났다. 호주제 존폐여부와 관련하여서는 1999년의 조사에서는 폐지주장이 존치주장보다 높게 나타난 반면, 2000년의 조사에서는 폐지주장이 낮아졌다가 2001년 조사에서는 다시 폐지주장의 수치가 높아졌다. 이는 표본선정과 관련하여서도 다른 결과가 나올 수 있는 것이고, 그 비율이 상호 대등하다는 점에서 국민들의 찬반양론이 거의 비등하다고 볼 수 있을 것이다.

현시대에 살고 있는 국민들이 호주제에 대하여 '이미 법이 그러하므로 당연히 정당하다'라는 법감정을 지니고 있을 것이라는 점을 고려한다면, 현재까지의 국민의식 조사결과만으로도 호주제 폐지의 타당성을 확보하였다고 할 수 있을 것이다.

다. 부모 이혼 후 자녀가 모의 호적에 입적하지 못하는 현행법에 대한 견해

한편, 호주제 폐지 여부를 결정할 때 국민들의 의식만을 고려하는 것은 다소 무리가 있을 수 있다. 법의 개폐에 어느 정도 국민들의 공감대가 필요한 것은 사실이지만, 그에 앞서 '정의에 합치하는 법'만이 법이라는 자연법상의 원칙은 존중되어야 하기 때문이다⁴⁴⁾.

호주제의 역사성, 법적 문제점, 사회적 폐해 등을 고려할 때, 호주제는 국민들에게 불필요한 억압과 차별만을 주는 악법이다. 악법은 폐지하여야 한다.

일본은 봉건사회의 무사계급 내부에 가독상속이라는 것이 있었는데, 이것은 곧 적장자에 의한 가장권과 가산의 승계를 의미했던 것이다. 이러한 가독상속 제도가 메이지 유신 당시에 천황제 정치의 하부구조로서 호주를 중심으로 한 "가"제도를 구성하여 호주를 가의 통솔자로 만들어 놓고 이를 토대로 관념적인 법률상 가를 창출하였다.⁴⁵⁾

그러나 일본 내에서 메이지 민법 중 가족편에 대해 메이지유신의 민주주의적 개혁을 불투명하게 하고 자본주의 경제의 발달에 따라 부조화가 심화된다는 비판이 많아, 이미 1919년 임시교육회의의 건의에 의해 정부가 임시법제심의회를 설치하여 1925년에는 민법 친족편 중 개정요강 34항을, 1927년에는 상속편 중 개정요강 17항을 결의, 발표하였다. 그 내용은 독립생계를 하는 성년 남자의 자유분가를 인정하고 장자독점의 가독상속제를 완화하며, 일정한 재산을 다른 가족에 분여하는 등 가를 현실의 가족공동생활, 즉 부부친자중심의 소가족형태에 일치시키려는 것이었다. 이에 따라 그 후 20년간 개정안이 심의되어, 1940년에는 人事法案이 사법성에 의하여 성안되기까지 하였다.

이러한 움직임에 더하여, 2차대전 이후 미군의 영향 아래 제정된 신헌법이 가족에 관한 사항에서 개인의 존엄과 양성의 평등을 규정하였다.⁴⁶⁾ 일찌기 메이지 유신 이후 대가족제도로부터 가장(호주)과 그 배우자 및 직계비속으로 구성되는 소가족제도로 가족제도가 변천하여⁴⁷⁾, 호주를 중심으로 한 가부장적 가족제도에 입각한 민법의 제규정은 헌법정신과 저촉된다는 판단아래 1947년 5월 3일 헌법시행과 더불어 '일본국헌법의 시행에 따른 민법의 응급적 조치에 관한 법률'(법률 제74호)을 통과시켜, 가부장적 가족제도와 남녀불평등에 관한 규정들을 폐지하였다. 이어서 1948년 1월 1일부터 개정시행한 민법에서 '호주와 가족'의 관념은 쓸모없는 봉건적 잔재로 친족공동생활에 장애가 될 뿐만 아니라 현실의 친족관계를 규율하지 못한다는 이유로 호주제도 자체를 폐지하였다.⁴⁸⁾ 당시 호주권이나 가독상속이 봉건적인 제도이고 문제가 있다면 이를 폐지하더라도 그 외의 호주와 가제도는 민법상 존치시켜야 한다는 주장도 일부 제기되었으나, 당시 일본 정부는 그러한 방식으로 호주제를 존속시킨다는 것이 법률상 무의미할 뿐만 아니라, 개인의 존엄이라는 관점에서 볼 때 헌법의 정신에도 합치하지 않는다는 입장을 분명히 밝혔다.⁴⁹⁾

일본최고재판소 또한 1969년 12월 24일 판결에서 "헌법은 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등을 그의 기본원칙으로 하고, 또한 사회적 신분 등에 따른 차별은 허용되지 않은 것이라고 하여, 호주를 중심으로 한 구민법시대의 가 제도를 인정하지 않는 입장에 서있다"고 판시하였다.⁵⁰⁾

1907년 제정된 스위스 민법은 남성 우위의 전통적 가부장제 가족제도에 기초하여 규정되었다. 남편을 가장으로 규정하였으며(구 스위스 민법 제160조 제1항), 남편에게는 가장으로서의 권한이 주어져 주거를 정하고 아내와 자녀에 대한 부양의무를 부담하며(제2항), 아내는 혼인과 동시에 남편의 성을 따르게 되어 있었다(제161조).

한편 스위스 헌법은 제4조에 평등권에 관한 일반조항을 두고 있었으나, 이와 같은 일반적인 규정만으로는 양성평등의 이념을 실현시키기에 부족하다는 인식이 널리 퍼져 있었는데,⁵¹⁾ 1975년 세계여성의 해를 맞이하여 스위스에서는 양성평등에 관한 헌법적 논의가 본격화되어 같은 해 양성평등조항의 신설을 위한 위원회가 정파를 초월하여 구성되고, 국민투표를 통하여 헌법 제4조 제2항에 양성평등조항을 삽입하였다.⁵²⁾ 이 조항은 양성의 생물학적 차이에 기인한 차별(임신과 출산)을 제외하고, 모든 법률에서 성별에 따른 어떠한 차별도 금지하는 것으로 해석되었으므로, 이러한 기준에 맞지 않는 법률의 개정 또는 폐지가 당면과제로 등장하게 되었으며 가족법 분야에서는 특히 혼인법의 개정이 뒤따르게 되었다.

혼인법의 개정이 추진되면서 양성평등의 원칙에 반하는 규정들, 특히 남편을 가장으로 규정하여 가족내에서의 우월적 지위를 인정한 제160조나, 아내는 혼인과 동시에 자신의 성을 상실할 수밖에 없도록 규정한 제161조 등은 당연히 폐지되었다.

남편을 가장으로 인정한 법규정이 삭제됨으로써 이제 부부는 평등한 가족구성원이 되었으며, 가족 부양에 있어서도 동일한 권리와 의무가 규정되었다.⁵³⁾

한편 현행 스위스 민법은 제331조 이하에서 가장권에 대한 규정을 두고 있다. 즉, 동법 제331조에 의하면 가족공동생활을 하는 사람들은 합의에 의해서 임의로 가장을 둘 수 있으며, 제333조에 따르면 가장은 공동생활을 하는 사람들 중에서 미성년자, 금치산자, 정신박약자, 정신질환자 등이 타인에게 야기한 손해에 대해서 배상 책임을 진다. 이와 같이 가장에 대하여는 공동생활을 하는 사람 중 감독이 필요한 자에 대한 후견적 임무가 부여되어 있을 뿐, 가족을 통솔하는 가부장의 권한은 인정되지 않는다. 만일 한 가족이 임의로 가장을 정하는 경우에는 아내도 물론 가장이 될 수 있으며, 가장의 지위는 상속될 수 없다. 현행법에 규정된 가장제도는 남편 또는 아버지에게 자동으로 인정되는 가장권, 즉 가부장적 가족제도와는 전연 무관한 것이다.⁵⁴⁾

일본의 호주제와 스위스의 가장제는 남성에게 우월한 지위를 인정한 가부장제 가족제도라는 공통점을 가졌던 것이다. 그러나 이 두 제도는 각 나라의 헌법에 양성평등조항이 신설되자, 헌법정신과 조화될 수 없다는 이유로 폐지되게 된 것이다. 두 제도는 각 나라의 전통적 가족제도에 기초하여 만들어진 것이었지만⁵⁵⁾, 양성의 평등과 인간의 존엄을 규정한 헌법과 명백히 모순되는 가족제도가 단지 전통이라는 이름하에 존속될 수는 없었던 것이다.

따라서 이 두 나라의 경험으로부터 우리는 다음과 같이 호주제 폐지를 위한 전략을 모색할 수 있다.

호주제 폐지가 미뤄지고 있는 것은 입법자의 의지와 결단의 부족에 기인한다고 할 수 있다⁵⁶⁾. 호주제 폐지를 위하여는 헌법이 우리나라의 최고규범이라고 인정되는 이상, 하위규범은 헌법의 가치체계에 합치하여야 한다는 원칙에 의한 입법자의 의지와 결단이 요구된다

일본과 스위스가 각각 호주제와 가장제를 폐지할 때 전 국민의 동의를 담보로 하지는 않았다. 국민의 주권을 수임받은 입법자가 헌법상 양성평등조항에 의하여 부여된 가족분야에 있어서의 양성평등을 실현시킬 의무이행에 충실한 결과이다.⁵⁷⁾

우리나라 헌법 제11조 제1항에 의하면⁵⁸⁾ 국민의 모든 생활영역에 있어서 차별이 금지되므로, 혼인과 가족생활에서의 남녀차별은 허용되지 아니한다.

또한 헌법 제36조 제1항에 의하여⁵⁹⁾ 특히 혼인과 가족생활에 있어서 양성의 평등이 성립되고 유지되어야 한다고 규정되어 있다.

우리의 헌법하에서 호주제는 존립할 수 없는 위헌적인 제도이며, 호주제를 규정한 법규정은 위헌임이 명백하다. 그리고 위헌인 하위규범을 헌법에 일치하도록 개폐하는 것은 당연한 입법자의 임무이므로 입법자의 직무수행만이 남아있을 뿐이다. 그러나 호주제 폐지에 대한 입법자의 시각은 아직 적극적이지 않은 것으로 나타나고 있다.⁶⁰⁾

2001년 실시한 「호주제에 대한 국회의원들의 의식조사」 결과, 의원들의 대부분은 호주를 더 이상 대(혈통)을 잇는 자로 인식하지 않았고, 호적편제의 기준인이나 가족을 대표하는 집안의 어른으로 인식하고 있으며(89.4%), 남자가 우선하는 현행 호주승계순위를 부당하다고 인식하고 있었다(80.5%).

응답의원의 56.6%가 결혼으로 아내의 호적이 남편의 호적에 입적되는 것을 여성에 대한 차별로 보고 이를 개정하여야 한다는 인식을 하고 있었다.

또, 부모 이혼시 자녀는 여전히 아버지의 호적에 남게되는 현행법이 부당하다고 주장하는 의원이 81.4%로 나타났다.

유엔인권이사회의 호주제 개선권고에 대한 견해를 묻는 질문에 대하여 78%에 해당하는 의원이 호주제의 변화와 개선에 찬성하였다.

이와 같이 의원들은 남계우선, 부계위주 호주제의 부당함에 대하여는 충분한 인식을 하고 있었다. 그럼에도 불구하고 법개정에는 적극적인 움직임이 나타나지 않고 있어, 호주제에 대한 인식과 법개정 의지의 괴리가 문제이다. 따라서 의원들의 인식을 법개정으로 이끌어내기 위한 입법운동을 전개하여야 할 것이다.

또한 국회의원들은 부자동성원칙에 대하여는 52.2%가 「아버지의 성·본만을 따르게 하는 것은 부당하다」고 응답하였으며, 42.5%는 「아버지의 성·본만을 따르는 것은 당연하다」고 응답하여, 양 입장이 비교적 긴장관계를 유지하는 것으로 나타났다.

부당하다는 입장이 다수로 나타난 점은 법개정의 당위성을 확인하였다고 할 수 있다.

한편, 부자동성원칙이 당연하다는 근거를 분석하면, 가족제도는 부계혈통만으로 이어진다는 잘못된 관념과 함께 우리의 법과 제도가 그러하였기 때문에 부자동성원칙을 보편적으로 받아들이게 되었다는 것으로 해석된다.

또한, 유엔여성차별철폐협약 제16조 g항의 어머니의 성도 가족의 성(자녀의 성)으로 동등하게 사용될 수 있는 권리를 유보한 사실에 대하여 의원들은 언젠가는 철회해야하겠지만 아직은 시기상조라는 의견이 50.4%로 가장 많아, 불합리한 법현실을 인정하면서도 적극적인 개선의지는 미약한 것으로 나타났다.

따라서 성문제에 대한 국회의원들의 의식개선작업이 시급히 요구된다. 그 방안으로 의원들이 평등한 가족가치관을 형성할 수 있도록, 많은 피해 사례와 외국의 입법례를 홍보하도록 한다.

앞으로의 호주제 폐지운동은 보다 적극적으로 국회의원들을 대상으로 전개되어야 한다. 호주제 폐지에 찬성하는 의원들과 시민·사회단체간의 네트워크를 형성하고 활발한 입법운동을 전개할 필요가 있으며, 호주제 폐지에 찬성하는 지지의원의 수를 확대해나가야 한다. 2004년 국회의원 선거에 대비하여 전국의 시민·사회단체들이 연대하여 호주제 폐지 찬성후보 당선운동을 전개하고, 현재 각 단체별로 진행중인 호주제 폐지 서명운동을 보다 적극적으로 전개하여 입법자들에게 입법동기를 부여해야 한다.

호주제 존치론자들의 가장 큰 존치근거는 호주제가 폐지되면 호주를 기준인으로 하여 신분사항을 기록해온 호적은 없어지는 것이 아닌가. 그럴 경우 호적업무에 혼란이 생기고 나아가 가족제도마저 붕괴되는 것은 아닌가 하는 점이다. 그러나 그것은 호주제와 호적제도 그리고 가족에 대한 개념 정립이 안된 상태에서 나온 기우에 불과하다.

따라서 호주제 존치론자들의 주장이 기우에 불과한 점을 입증하고, 호주제 폐지운동의 더욱 효과적인 목표달성을 위하여, 호주제 폐지에 대비한 구체적인 대안을 마련하여야 한다. 대안을 가지고 국민과 국회의원들을 설득하는 실천적인 작업이 필요한 시점이다.

(3) 호주제 관련조항에 대한 효과적인 소송제기 및 위헌결정 촉구

입법자인 국회의 자발적인 입법이 미진한 상황에서는 현실적인 입법운동의 한계를 보완하고, 동성동본금혼 조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정을 이끌어낸 경험을 비추어 보더라도 효과적인 소송제기를 하는 것은 호주제 폐지운동에 있어서 가장 핵심적인 작업이 될 것이다.

2000년 호주제폐지를위한시민연대 발족 후 시민연대의 주도로 호주제 관련조항에 대하여 소송이 제기된 사안은 무호주변경신고에 대한 불복신청 및 위헌심판제청신청으로 인한 법원의 위헌심판제청⁶¹⁾, 이혼여성의 자녀입적신고에 대한 불복신청 및 위헌심판제청신청에 의한 법원의 위헌심판제청⁶²⁾, 호적사무관장자 처분에 대한 불복신청 및 위헌심판제청신청이다⁶³⁾.

지금까지의 호주제 폐지운동의 가장 큰 성과로는 호주제 관련조항(민법 제778조, 제781조 제1항)에 대한 법원의 위헌심판제청결정이라 할 수 있으며, 처의 부가입적을 규정한 제826조 제3항에 대한 법원의 결정이 주목된다. 또한 앞으로도 효과적인 소송의 제기는 가능하며, 호주제 폐지전략에 있어서 의미있는 과정이 될 것이다.

호주제관련 조항에 대한 위헌심판제청으로 현재 헌법재판소에 계류중인 사건에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 내려준다면 호주제 폐지는 더욱 구체적인 단계로 접근할 수 있기 때문에, 헌법재판소의 호주제위헌결정을 촉구하는 것도 필요하다.

이미 소송을 제기한 조항을 제외하고, 소송의 대상이 되는 민법과 호적법상의 조항은 다음과 같다.

①妻가 夫의 혈족 아닌 직계비속이 있는 때에는 夫의 동의를 얻어 그 가에 입적하게 할 수 있다.

②전항의 경우에 그 직계비속이 타가의 가족인 때에는 그 호주의 동의를 얻어야 한다.

ㅇ제984조[호주승계의 순위] 호주승계에 있어서는 다음 순위로 승계인이 된다.

호적은 시, 읍, 면의 구역 내에 있는 본적을 정하는 자에 대하여 호주를 기준으로 하여 가별로 이를 편제한다.

ㅇ제15조[호적의 기재사항]호적에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

4. 호주 및 가족의 성명·본·성별·출생년월일 및 주민등록번호

8. 타가에서 입적하거나 타가로 떠난 자에 대하여는 그 타가의 본적과 호주의 성명

4. 부모의 성명·본 및 본적(부 또는 모가 외국인인 때에는 그 성명 및 국적)

1. 당사자의 성명·본·출생년월일 및 본적(당사자가 외국인인 때에는 그 성명·출생년월일 및 국적)

3. 당사자가 가족인 때에는 그 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계

① 호주승계의 신고는 호주승계인이 승계의 사실을 안 날부터 1월이내에 하여야 한다.

3. 호주승계인이 전호주와 본적을 달리하는 경우에는 그 취지 및 본적의 표시

4. 선순위의 호주승계인이 호주승계권을 포기한 때에는 그 취지와 포기자의 성명 및 본적

① 호주승계권을 포기하고자 하는 자는 다음 사항을 기재하여 신고하여야 한다.

② 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 호주승계권을 포기하지 못한다.

호주제의 부당성에 대한 국민들의 인식을 고취하고 호주제 폐지의 필연성에 대한 국민들의 공감대를 확산하기 위하여 국민들을 대상으로 한 교육과 홍보를 강화할 필요가 있다.

매스컴을 통하여 호주제 폐단을 널리 알리고 호주제 문제에 대한 논의의 기회를 갖도록 하며, 특히 TV토론회 등을 적극적으로 활용해야 한다. 호주제 문제에 대한 영화를 제작·상영하여 국민들의 인식을 개선하도록 한다. 또한 홍보책자 등을 통하여 호주제의 문제점이 무엇인지에 대한 이론적 근거를 제시할 필요도 있다. 국민들에 대한 홍보와 교육은 다음 사항을 염두에 두고 진행되어야 할 것이다.

첫째, 호주제가 우리의 전통이 아니라, 일제시대에 강제이식된 식민통치의 잔재라는 점을 적극 홍보한다. 둘째, 호주제의 구체적인 내용과 그로 인한 폐해를 널리 알린다. 셋째, 호주제 폐지에 따른 대안을 적극 홍보한다. 넷째, 평등하고 합리적인 가족관 형성을 위한 홍보와 교육을 강화한다.

우리나라의 가족법 개정사에 있어서 여성계의 연대활동은 주목할 만하다. 특히 1980년대 후반부터는 여성들 스스로가 입법안을 작성하고 이의 입법화를 관철해가는 노력을 하여왔다.

호주제 폐지운동에 있어서 여성계를 중심으로 한 여성·시민·사회단체의 연대활동이 비교적 조직적으로 진행되고 있다고는 할 수 있으나, 문제인식과 정보를 공유하여 통합적 활동을 전개해가는 데에는 부족한 면도 없지 않다.

앞으로의 호주제 폐지운동에 있어서는 각 단체의 특성과 역량에 따라 조직적으로 역할을 분담할 것이 필요하며, 우선적으로 여성계의 연대활동 강화가 요구된다.

나아가 남성들과의 연대활동을 조직화할 필요가 있다. 호주제는 여성들에게 우선적으로 당면한 문제이기는 하지만, 남성들도 호주제의 피해자라는 점에서 우리 사회 전반의 문제이다. 또한 여성들에 의한 호주제 폐지주장보다 현재 호주로서 지위를 점하고 있는 남성들의 호주제 폐지 주장은 국민들에게 더 많은 설득력을 갖게 한다. 이러한 점에서 남성들의 지지세력을 확산하고 그들과의 연대활동을 조직화할 것이 필요하다.

여성정책을 종합·기획하고 여성의 인적자원을 개발하며, 여성의 권익개선과 남녀평등사회를 이루기 위하여 여성부가 출범하였다.⁶⁴⁾

여성의 권익개선과 남녀평등사회를 구현하기 위하여 호주제 폐지가 절실함은 이미 앞에서 살펴본 바와 같고, 이러한 점에서 여성부의 호주제 폐지 노력은 당연히 요청된다.

여성부 출범 이전부터 시민·사회단체를 중심으로 진행되어온 호주제 폐지운동은 여성부의 지원하에 더욱 활성화될 수 있을 것이다. 따라서 여성부와 시민·사회단체간의 네트워크 형성이 필요하며 그를 바탕으로 한 긴밀한 협력관계가 요청된다.

1) 민법 제정당시부터 꾸준히 개정운동을 추진해온 단체는 한국가정법률상담소와 YWCA연합회가 중심이었는데, 차차 이 운동에 참가한 단체의 범위가 넓혀져 오다가 1973년 6월 28일 모든 여성단체들이 연합운동으로 '범여성가족법개정촉진회'의 결성대회를 갖고 본격적인 활동에 들어갔다. 범여성가족법개정촉진회는 1974년에 민법 중 친족상속법 개정법안을 국회에 상정하였고, 개정가족법안에 대한 찬반의 격론이 국회 원내외와 사회에 팽배하다, 1977년 12월 17일 원안에서 개정요구의 핵심이 되는 중요사항을 모두 삭제한 국회법제사법위원회의 대안이 통과, 가족법의 일부개정이 이루어졌으나 호주제도와 동성동본불혼제도는 그대로 존치되었다; 윤후정·신인령(2001), 「법여성학-평등권과 여성」, 이화여자대학교 출판부, pp.99∼102.

2) 1988년 11월 7일 김장숙 의원 외 152인이 발의하여 제13대 국회에 제안한 민법중개정법률안은 호주제도를 전면 폐지하는 것을 내용으로 하였다. 그러나 국회의 심의과정에서 이 안 대신 호주제도를 존치하되 호주상속제도를 호주승계제도로 바꾸고 호주권을 약화시키며 남녀불평등 조항을 개선한 타협안이 채택되어 1990년 1월 13일 공포되었다.

4) 최홍기(1997), 「한국호적제도사 연구」, 서울대학교 출판사, p.7 이하

6) 권순형(1999), "고려시대의 혼인과 여성의 지위," 「우리 여성의 역사」, p.122.

9) 한국정신문화연구원(1990), 「경상도단성현호적대장(상)」, p.178, p.181

10) 조선시대에는 호수인, 호주, 가장이라는 용어가 사용되었는데, 대한제국시대에 이르러 일본의 영향을 받아서 호주라는 명칭으로 통일되었다. 박병호(1992), "일제하의 가족정책과 관습법 형성과정", 「서울대학교 법학」 제33권2호, p.6.

11) 박병호(1976), "한국의 전통가족과 가장권", 「한국학보」 제2집(1976 봄), p.76 이하

12) 1898년 공포된 일본 민법에는 호주제도 및 호주권에 의하여 통제되는 가(家)제도, 장자가 독점하여 지위를의 지위를 승계하는 가독상속(家督相續)제도를 두었다. 가란 가독상속에 의하여 승계되는 호주권을 가지는 호주에 의하여 통솔되는 가족집단이며, 모든 사람은 어떤 하나의 가에 속하고, 가에는 통솔자인 호주가 있으며, 다른 구성원은 호주의 권력에 지배된다. 호주는 가족에 대하여 매우 강력한 권한을 행사하였으며, 호주권에는 가족의 거소를 지정하는 권리 및 그에 따른 이적권(제749조), 가의 외부의 자의 입가동의권(제735조 1항, 제737조 1항, 제738조 1항), 가족의 거가동의권(제737조 1항 단서, 제738조 1,2항, 제743조 1,2항), 가족의 결혼 및 입양에 대한 동의권 및 이에 따르는 이적권·복적거절권(제750조 2항, 제776조 단서, 제849조 2항), 동의를 얻지 않고 한 가족의 혼인·입양 취소권(제780조 1항, 제854조) 등이 있었다. 또한 호주는 가족에 대한 권한 뿐만 아니라 부양의무도 부담하였으며(제747조) 이러한 호주의 지위는 가독상속에 의하여 원칙적으로 장자에게 승계되었다(제970조).

13) 김상용(2000), "다시 호주제폐지를 말한다", 「호주제도, 무엇이 문제인가(호주제도 관련 토론회 자료집)」, 법무부, pp.34∼35. 참조

17) 초안을 작성하고 신민법 제정에 큰 역할을 했던 당시 대법원장 김병로는 "남녀동등권이란 사회·문화·교육에서의 기회균등"이지, "가족제도안에서의 동등"은 아니라는 견해를 표방하였다. 이태영(1992), 「가족법개정운동 37년사」, 한국가정법률상담소 출판부, pp.25∼32.

18) 최병욱(1991), "헌법에 비추어 본 가족법", 「민사판례연구」 13권, p.431.

19) 헌법재판소도 동성동본금혼규정 위헌결정에서 "헌법 제36조 제1항은 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법원리를 규정한 것으로서 혼인제도와 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것"이라고 설시한 바 있다. 헌재 1997. 7. 16 , 95헌가6 내지 13(병합)결정

20) 이화숙(1999), "보이는 평등, 숨겨진 차별", 「시민과 변호사」1999년 3월호 , pp.29∼30.

21) 이 조항은 제헌헌법 제20조의 "혼인은 남녀동권을 기본으로 하며 혼인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다"는 규정을 제3공화국 헌법에서 혼인의 남녀동권 규정을 삭제하고 "모든 국민은 순결과 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다"로 개정되었다가 1980년 제5공화국 헌법 개정시 여성들의 강력한 주장에 따라 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성평등을 규정하였고, 여기에 현행법은 모성보호규정을 추가하고 있다. 혼인과 가족생활에서의 양성평등 조항의 규정에 따라 당연히 가족법 등 성차별적 내용을 포함한 법률의 개폐가 뒤따라야 했음에도 불구하고 여성계의 끈질긴 개정주장은 오랫동안 외면되어 오다가 1990년 1월 13일 비로서 상당한 수준의 가족법 개정을 이루었으나, 여전히 호주제가 존치되어 현행 가족법은 헌법에 부합하지 못한다. 윤후정·신인령(2001), pp.22∼23. 참조

23) 곽배희(2001), "호주제의 문제점: 가족복지를 저해하는 호주제", 「사회복지 재정의 이슈와 전망(2001년 한국사회복지학회 추계학술대회 자료집」, pp.153∼160 참조

24) 이효재(1990), "한국가부장제의 확립과 변형", 「한국가족론」, 여성한국사회연구회, p.5.

25) 이하 피해사례에 대하여는 한국가정법률상담소 홈페이지 http://www.lawhome.or.kr.; 한국가정법률상담소(2002), 「우리 평등하게 살래?! - 호주제 없는 21세기를 위하여」, 한국가정법률상담소 출판부 참조

27) 1997년 일부 개정되기 전의 민법 제781조 제1항은 "자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다"로 되어 있었으나, 신국적법이(1997년12월 13일 개정·공포, 1998년 6월 14일 시행) 종전의 부계혈통주의를 버리고 부모양계혈통주의로 전환함에 따라 외국인 아버지와 한국인 어머니 사이에 태어난 자녀가 어머니의 성과 본을 따를 수 있도록 "자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다. 다만, 부가 외국인인 때에는 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다"로 개정하였다(1997년 12월 13일 개정). 국적법 개정은 부계혈통주의나 남편 위주로 결혼한 여성의 국적을 결정하는 구 국적법 조항이 남녀차별적 요소가 많아 헌법이나 우리 정부가 가입한 각종 국제협약상의 남녀평둥원칙에 위배된다는 주장과 1984년 여성차별철폐협약 가입 당시 국적취득에 관하여 남녀차별을 금하는 동 협약 제9조 유보상태의 시정필요성 등 부모양계혈통주의를 취하는 세계적인 흐름에 부응하기 위한 것이었다. 이미 국적법상으로는 부모양계혈통주의를 채택하여 부계혈통주의의 불합리를 인정한 정부가 유독 민법에서만은 부계혈통주의를 고집하는 것은 모순이 아닐 수 없다.

28) 최재천(2000), "생물학적 모순, 호주제", 한국일보 2000. 10. 30.

29) 한국가정법률상담소(2002), 「민법개정안 공청회 자료집 -친양자제도를 중심으로-」, pp. 22∼32. 참조

30) 통계청(2001), 「2000 혼인·이혼통계」; 통계청(2002), 「2001 혼인·이혼통계」

31) 상담소의 상담창구를 통하여 보면 재혼의 경우 호적, 성문제 때문에 혼인신고를 하지 않은 경우도 있어 실제 수치는 이를 상회할 것으로 보인다. 또 재혼여성의 60∼70%가 전 남편의 미성년 자녀를 데리고 결혼하는 것으로 추산된다.

32) 이러한 재혼가정의 성문제를 해결하기 위한 친양자제도의 도입을 규정한 민법 개정안이 현재 국회법제사법위원회에 계류중이다. 양부의 성을 따르도록 한 친양자제도는 호주제 폐지론자들의 부계혈통폐지주장과 배치되지 않느냐는 반론이 있을 수 있으나, 호주제가 폐지되지 아니한 현행법상 부자동성을 정상으로 보는 사회적 인식에 부응하여 당사자들의 고통을 최소화하기 위한 현실적인 제도라는 점에서 법안의 통과가 절실하다.

33) 법원행정처(2001), 「사법연감」, p.419, pp.928-929 ; 법원행정처(2002), 「사법연감」, p.450, pp.886-887.

34) 한국가정법률상담소(2001), 「통계로 본 한국가족의 제 문제(한국가정법률상담소 43년 상담통계집)」; 한국가정법률상담소(2002), 「2001년 상담통계」참조

35) 김선욱(2000), "양성평등의 법적 장애 : 호주제도", 「양성평등과 호주제 폐지 그리고 그 대안(호주제 폐지와 대안 모색을 위한 대토론회 자료집)」, 호주제 폐지를 위한 시민연대, pp.17∼18.

37) 호주제폐지를 위한시민연대의 참가단체는 2000년 9월 22일 발족 당시 111개 단체였으며, 2002년 8월 현재 114개 단체에 이른다. 호주제폐지를위한시민연대의 간사단체는 한국가정법률상담소, 한국여성단체연합, 한국여성단체협의회, 호주제폐지를위한시민의모임 등 네 단체이다.

38) 호주제 폐지를 위한 시민연대는 2000년 11월, 친권자로서 양육하고 있는 자녀를 자신의 호적에 입적시키기를 원하는 이혼여성과 남편이 호주로 되어 있는 것을 무호주로 변경하고자 하는 기혼여성(또는 부부)의 본적지에 따라, 13건을 서울가정법원과 서울지방법원 서부, 남부, 북부지원에 각각 제기하였다. 드디어 2001년 3월 27일 서울지방법원 서부지원은 민법 제781조 제1항 본문후단 "자는 부가에 입적한다" 에 대하여 위헌심판제청을 결정하였으며(서울지방법원 서부지원 2001. 3. 27.자 2000호파1095 결정), 3월 29일에는 서울지방법원 북부지원에서 민법 제778조(서울지방법원 북부지원 2001.3. 29.자 2000호파1887 결정), 민법 제781조 1항(서울지방법원 북부지원 2001. 3. 29.자 2000호파1886결정)에 대한 위헌심판제청 결정을 하여, 현재 호주제는 위헌여부에 대하여 헌법재판소의 결정을 기다리고 있다.

40) 한국가정법률상담소(2002), 「우리 평등하게 살래?! -호주제 없는 21세기를 위하여-」, pp.90∼95.

41) 이하 분석결과에 대하여는 한국가정법률상담소(1999), 「호주제에 대한 국민의식조사」참조. 동 조사는 대통령직속 여성특별위원회와의 공동협력사업으로 실시되었으며, 호주제에 대한 최초의 설문조사라는 점에서 의미가 있다.

42) 김양희 등(2000), 「21세기 여성정책에 대한 국민의식조사 연구」, 한국여성개발원, pp.30∼49.

43) 최대권 등(2001), 「호주제 개선방안에 관한 조사연구」, 여성부, pp.55∼144. 참조

44) 이와 관련하여 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀을 때, 이 부정의한 내용의 법률은 정의에게 그 자리를 양보해야 한다는 '라드부르흐 공식'은 유의미하다. 프랑크 잘리거 (저), 윤재왕 (역)(2000), 「라드부르흐 공식과 법치국가」, 길안사 참조

45) 井上淸(서동만 옮김), 「日本の歷史」, 도서출판 이론과 실천, pp.302∼307.

46) 일본 헌법 제24조 제1항: 혼인은 양성의 합의에 의해서만 성립되고 부부가 동등한 권리를 갖는 것을 기본으로 하여 상호의 협력에 의하여 유지되어야 한다. 제2항: 배우자의 선택, 재산권, 상속, 주거의 선정, 이혼 및 혼인과 가족에 관한 기타의 사항에 관하여 법률은 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등에 입각하여 제정되어야 한다.

48) 我妻榮編(1956, 昭和 31년), 「戰後における民法改正の歷史」, 日本評論新社, p.243.

52) 스위스 헌법 제4조 제2항: 남자와 여자는 동등한 권리를 갖는다. 법률은 특히 가족, 교육, 노동에 있어서 양성평등이 실현될 수 있도록 노력해야 한다. 남자와 여자는 동일한 가치의 근로에 대하여 동일한 임금청구권을 가진다. 그후 스위스 헌법개정에 의하여 양성평등조항은 이제 제8조 제3항에 규정되어 있으며, 그 내용에도 다소 변화가 있었다. 스위스 헌법 제8조 제3항: 남자와 여자는 동등한 권리를 갖는다. 법률은 특히 가족, 교육, 노동에 있어서 양성의 법적, 사실적 평등을 실현하기 위하여 노력해야 한다. 남자와 여자는 동일가치의 근로를 청구할 권리를 갖는다.

53) 1985년 스위스 개정 혼인법 제163조 이하. 개정법은 1988년 1월 1일부터 시행되었다.

55) 스위스 민법은 외국법의 계수를 통하여 많은 영향을 받았지만, 전통적 법의식도 상당히 반영하고 있었다(Wieacker(1967), 「Privatrechtsgeschichte der Neuzeit」, S.488 이하). 스위스 민법의 입법자들은 당시의 사회를 지배하고 있었던 가부장적·성차별적 가족관을 기초로 하여 민법을 제정하였던 것이다(江守五夫(1980), "近代市民社會の婚姻と法", 「家族史硏究Ⅰ」, p.61.), 한편 일본의 호주제는 봉건시대 무사계급의 가족제도(가독상속제)를 기초로 하여 명치민법에 규정되었다. 전봉덕, "호주제도의 역사와 전망", 「대한변호사협회지」 81호, p.31이하

56) 같은 취지로 이희배 외(1999), 「현행 가족법의 문제점과 개선방안 연구 -호주제도 폐지를 중심으로-」, 대통령직속 여성특별위원회, p.191. 참조

57) 일본 헌법 제24조 제2항: 배우자의 선택, 재산권, 상속, 주거의 선정, 이혼 및 혼인과 가족에 관한 기타 사항에 관하여 법률은 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등에 입각하여 제정되어야 한다. 스위스 헌법 제제8조 제3항: 남자와 여자는 동등한 권리를 갖는다. 법률은 특히 가족, 교육, 노동에 있어서 양성의 법적, 사실적 평등을 실현하기 위하여 노력해야 한다. 남자와 여자는 동일가치의 근로를 청구할 권리를 갖는다.

58) 헌법 제11조 제1항: 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

59) 헌법 제36조 제1항: 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.

60) 2000년 9월 22일 호주제 폐지를 위한 시민연대가 국회에 호주제 폐지 입법청원을 하였으나 아무런 진전이 없는 점, 2001년 11월부터 12월까지 호주제 폐지를 위한 시민연대가 국회의원들을 대상으로 호주제에 대한 설문조사를 실시한 결과, 대상 국회의원 270명(조사 직전 비례대표 승계자와 재·보궐선거구당선자 2인 제외) 중 응답자의 수가 113명으로 41.8%의 응답율을 나타낸 점 등이 이를 단적으로 증명한다.

62) 서울지방법원 서부지원 2001.3. 27.자 2000호파1095 결정 및 서울지방법원 북부지원 2001. 3. 29.자 2000호파1886결정

63) 2002년 5월 처의 부가입적(민법 제826조 3항)에 대한 위헌결정을 목표로 소송을 제기하였다.

64) 여성부는 사회문화에 관한 업무를 대상으로 하되, 특히 여성분야에 중점을 둔 정무장관(제2실)설치(1988년), 여성정책의 기획·종합 등 여성의 지위향상을 위한 사무를 담당하는 대통령직속 여성특별위원회 신설(1998년)에 이어 2001년 1월 신설되었다.

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