호주제도폐지에 대비한 하나의 대안

호주제도 폐지에 대비한 하나의 대안(김상용 교수)

현행 민법상의 호주제도는 1991년 개정 민법 시행 이후 가족법상의 권리의무제도라는 차원에서 보면 거의 형해화 되었다고 볼 수 있다. 그러나 여전히 그 상징성은 남아 있어 성차별적인 사고방식과 사회구조를 뒷받침하는 기능을 하고 있다. 호주제도가 폐지되어야 할 당위성에 대해서는 이미 충분한 논의가 이루어져 있으므로, 더 이상 새롭게 조명해야 할 필요성을 느끼지 못한다. 그러므로 아래에서는 호주제도가 폐지될 경우를 대비하여 하나의 대안을 제시해 보고자 한다.

김 상 용 부산대학교 법과대학 교수

현행 호주제도의 존치론자들은 호주제도의 폐지가 호적사무에 많은 혼란을 가져올 것이라는 점을 지적해 왔다. 즉 현재의 호적제도는 호주를 중심으로 편제되는 방식으로 되어 있고, 호적을 찾는 데에도 호주의 존재는 반드시 필요하므로, 호주제도를 폐지하는 경우 현행 호적 사무에 큰 혼란이 야기될 뿐만 아니라, 새로운 편제방식을 도입하기 위하여 불필요하게 많은 비용과 시간이 투입되어야 할 것이라는 주장이 호주제도 폐지의 걸림돌이 되고 있다. 그러므로 이러한 주장에 적절하게 대응하기 위해서는 호주제도의 폐지가 무리 없이 이루어 질 수 있음을 보여줄 필요가 있다고 생각된다. 결국 호주제도의 폐지를 통하여 우리 사회에 뿌리 깊은 부계혈통주의와 여성차별의식의 기반을 제거하는 효과를 노리면서, 호적제도의 면에서는 현행 골격을 크게 수정하지 않는 방향으로 나가는 것이 현실적인 대안이라고 생각된다.

위에서 언급한 내용을 전제로 하여 하나의 대안을 제시해 본다. 여기서는 현재의 가족별 호적편제제도의 유지를 전제로 한 대안에 대하여 서술한다. 가족별 호적편제제도는 가족간의 친족관계를 일괄적으로 나타낼 수 있다는 장점이 있다. 또한 이 제도는 적어도 부부와 그 자녀로 구성된 현실의 가족공동체는 하나의 호적에 기재되는 것이 당연하다고 생각하는 일반적인 정서에도 부합할 것이다(이제까지의 호적제도에 익숙한 대부분의 사람들에게는 가족이 하나의 호적에 기재되지 않고, 개인별로 각자의 호적을 갖는 개인별 카드제도는 낯설게 느껴질 것으로 추측된다). 그러나 가족별 호적편제제도하에서는 한 가족의 신분에 관한 사항이 하나의 호적부에 기재되므로, 결과적으로 개인의 사생활(개인정보)침해의 문제가 발생 할 수 있다는 단점이 있다.

호주제도가 폐지되는 경우 새로운 호적의 편제단위는 부부와 그 자녀로 하는 것이 바람직할 것이다. 이는 현실의 가족생활공동체에도 부합하는 형식이라고 볼 수 있다. 이에 따르면 누구나 혼인을 하거나 혼인하지 않더라도 자녀를 출산하면(혼인외의 자의 경우) 반드시 하나의 새로운 호적이 편제되어야 한다. 그러므로 3세대 호적은 존재할 수 없게 된다. 이와 같은 호적편제방식에서는 부부가 혼인함으로써 하나의 새로운 호적을 편제하게 되므로 (즉 혼인신고에 의하여 부부가 함께 새로운 호적에 편제된다), 혼인하게 되면 아내가 남편의 호적에 입적하는 현행법의 방식은 더 이상 존재할 여지가 없다. 이와 같이 부부가 혼인신고와 동시에 공동으로 신호적을 편제하고, 각자의 혼인 전 호적으로부터 새로운 호적으로 이적하는 경우, 새로운 호적을 특정하기 위한 수단이 마련되어야 할 것이다. 즉 현재의 방식에 의하면 호적은 본적과 호주의 성명에 의해서 검색되는데, 호주제도를 폐지하는 경우에는 이를 대체할 수 있는 방식이 필요하다. 부부가 혼인과 동시에 공동으로 신호적을 편제하는 경우에도, 본적을 기재하여 호적을 특정하는 수단으로 이용하는 현재의 방식은 그대로 유지될 수 있을 것이다.

그러나 호주는 더 이상 존재하지 않으므로, 호주 대신 호적을 특정할 수 있는 검색용어가 필요하다고 볼 수 있다. 이에 대한 대안으로는 부부의 성명을 모두 기재하여 호적을 특정하는 방법을 고려해 볼 수 있을 것이다. 부부의 성명을 기재하는 순서는 가나다 순에 의하면 될 것이다. 이 방식을 택할 경우 호적을 특정하기 위하여 호적이나 신고서마다 부부의 성명을 모두 기재하여야 하므로 번거롭다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 부부가 혼인과 동시에 공동으로 호적을 편제하는 방식에서는 부부가 호적의 중심이 된다는 점을 고려해 보면, 부부의 성명을 모두 호적의 특정을 위한 검색용어로 삼는 것이 바람직하다고 생각 된다. 물론 이러한 방식을 택한 경우에도, 예를 들어 미혼모와 혼인외의 자가 하나의 호적을 편제하는 경우 등에는 한 사람(즉 부모의 일방)의 성명만으로도 호적을 특정할 수 있을 것이다. 이와 같이 호적의 특정을 위하여 기재되는 성명은 다른 한편으로는 호적편재의 기준이 되므로 “기준인”이라고 칭할 수 있을 것이다. 그러므로 호적과 신고서의 기재사항으로서 호적의 “기준인”이라는 기재란을 마련해 둘 필요가 있을 것이다. 이러한 방식 외에도 부부가 혼인할 때 협의하여 “기준인”을 정하는 방식도 생각해 볼 수 있을 것이다.

그러나 이 경우에는 협의가 되지 않는 경우를 대비한 해결책이 별도로 마련되어야 한다(예를 들어 추첨하는 방식 또는 협의가 되지 않는 경우 부부를 공동 기준인으로 하는 방식 등). 현재의 전산화 수준과 앞으로의 발달전망을 고려해 보면, 굳이 “기준인”을 한 사람으로 제한할 필요는 없을 것으로 보인다. 호적이나 신고서 마다 두 사람의 이름을 모두 기재하는 것이 현재의 방식에 비하면 다소 번거롭게 느껴질 수도 있겠으나, 우리 사회에서 호주제도의 폐지가 의미하는 결코 무시할 수 없는 역사적 상징성 ─남자에 의한 가문승계의 철폐와 양성 평등의 실현 ─ 을 고려해 본다면 이 정도의 수고는 감수할 만한 가치가 있다고 생각된다. 호주제도가 폐지되면 혼인이 해소되는 경우에는 어떻게 호적을 정리해야 할 것인지에 대하여 서술한다. 배우자의 사망으로 혼인이 해소된 경우에는 생존 배우자는 혼인으로 인하여 편제된 호적에 그대로 머물러 있어도 될 것이며, 본인이 원하는 경우에는 분적을 할 수도 있을 것이다. 혼인이 취소되거나 이혼을 통하여 해소된 경우에는 부부의 호적을 분적하는 것이 타당하다. 이 경우 부부에게 자녀가 있다면, 자녀는 친권자로 지정된 부모의 일방과 같은 호적에 머무르는 것이 바람직할 것이다.

즉 이 경우에는 이혼 또는 혼인 취소 후 친권자로 된 부모의 일방과 자녀는 혼인호적에 그대로 남고 다른 일방은 이적하게 되는 것이다. 여러 명의 자녀에 대하여 친권자가 각각 다르게 정해지는 경우에는(이와 같은 자녀의 분리 양육은 일반적으로 자녀의 복리에 반하는 것이지만, 불가피한 사정이 있을 수도 있다) 친권자로 정해진 부모의 일방과 그 친권에 따르는 자녀가 동적하게 될 것이다. 만일 이혼 후에도 부모가 공동친권자로 남게 된다면(실제로 가능성은 크지 않다고 생각된다) 실제로 양육 하는 부모의 일방과 자녀를 같은 호적에 기재하는 것이 바람직할 것이다. 호적은 가능한 한 현실의 생활관계를 반영하는 것이 바람직하다고 생각되므로, 이혼 후 자녀도 친권자(대부분의 경우에 있어서 친권자와 실제 양육자는 일치할 것이다)의 호적에 편제되는 것이 현실과 부합한다. 현행법에 의하면 자녀는 자동적으로 아버지의 호적(父家)에 입적하게 되어, 이혼 후에 어머니가 친권자로서 자녀를 양육하는 경우에도 당사자의 의사와는 관계없이 계속해서 아버지의 호적에 남을 수밖에 없다는 문제가 있다. 이혼 후 자녀는 실제로 자녀를 양육하는 친권자의 호적에 동적하는 것으로 하면, 호주제도가 낳은 부모에 대한 차별을 바로잡는 데 도움이 될 수 있을 것이다.

재혼의 경우에도 초혼과 마찬가지로 부부는 새로운 호적을 편제한다고 규정하는 것이 타당 하다. 재혼한 부부에게 자녀(전혼 중의 자녀 또는 혼인외의 자)가 있는 경우에도 앞에서 설명한 바와 같이 친권자와 자녀가 동적하는 원칙에 의하여 일원적으로 해결하면 될 것이다. 자녀의 호적에 대하여 서술한다. 부모와 자녀는 현실적으로 가족생활 공동체를 이루고 있는 경우가 일반적이므로, 하나의 호적에 편제되는 것이 자연스러울 뿐 아니라 현실에도 부합한다. 그러나 부모가 이혼한 경우 또는 자녀가 혼인외의 관계에서 태어난 경우 등에는 부모가 각각 다른 호적에 기재되어 있으므로, 어느 호적에 자녀가 편제되어야 할 것인지의 문제를 해결해야 한다. 현행법은 부계혈통주의에 따라 이 문제를 처리하고 있으나, 이러한 방식은 더 이상 유지될 수 없다. 위에서 설명한 대로 이 경우에는 자녀가 친권자의 호적에 입적하는 방식이 하나의 대안으로 제시될 수 있다. 이혼의 경우는 물론 혼인외의 자가 인지된 경우에도 자녀는 무조건 아버지 호적에 입적하는 것이 아니라, 현실적으로 자녀를 양육하는 친권자와 같은 호적에 있는 편이 타당하다.

그러므로 이러한 기준에 따르면 아내가 남편의 혈족 아닌 자녀를 부부공동의 호적(혼인으로 인하여 개설된 신호적)에 입적시키는 경우에도 (현행법상의 가봉자 입적) 남편의 동의를 얻을 필요가 없으며, 자녀의 친권자라는 사실만으 로 당연히 어머니와 혼인외의 자는 동적하게 된다. 자녀가 성년자가 되는 경우에는 자녀의 의사를 존중하여 스스로 호적을 선택할 수 있는 권리를 인정해야 한다. 부모가 공동친권자로 되는 경우에는 실제로 자녀를 양육하는 부모의 일방과 자녀를 하나의 호적에 기재하는 것이 바람직하다. 이혼 시 친권자가 정해지지 않은 경우의 문제를 생각해 볼 수 있겠으나, 가족법 개정안에 의하면 법원이 직권으로 개입하여 이혼 후의 친권자를 정할 수 있게 될 것 이므로, 친권자를 정하지 않은 상태에서 이혼이 성립하는 경우는 더 이상 존재하지 않게 될 것이다. 친권자를 기준으로 하여 호적을 편제하는 경우 형제자매가 각각 다른 호적에 편제 될 가능성이 있으므로, 가족별 호적편제 방식의 취지가 훼손된다는 지적이 있을 수 있다. 그러나 현재와 미래의 전산화 수준을 감안하면 형제자매가 부모 이혼 후 서로 다른 호적에 편제된다고 하여도 전후의 호적을 연결시키는 방식을 통해 별 어려움 없이 형제자매관계임을 확인할 수 있을 것이다.

이와 같이 친권자를 기준으로 하는 호적편제방식에 따르면 양자는 당연히 양부모의 호적에 입적하게 될 것이다. 위에서 소개한 대안을 따르는 경우 기존의 호주는 기준인으로 보면 될 것이다. 법정추정호주승계인으로서 혼인하였는데도 분가하지 않는 경우에는 분적 시켜서 부부를 중심으로 새롭게 호적을 편제해야 한다. 새롭게 혼인하는 부부의 경우에는 앞에서 설명한 바와 같이 부부가 공동으로 새로운 호적을 편제하게 될 것이다.

자녀의 성·본과 관련된 문제점

자녀의 성과 본에 관하여 민법 제781조 제1항은 “子는 父의 姓과 本을 따르고 父家에 入籍 한다. 다만 父가 외국인일 때에는 母의 姓과 本을 따를 수 있고 母家에 入籍한다”고 규정 하고 있다. 이 규정은 민법이 부계혈통주의를 기본원칙으로 채택하고 있음을 분명히 보여주고 있다. 즉 우리 나라에서 姓은 원칙적으로 부계혈통의 표상이라 할 수 있다. 이러한 부계혈통주의에 대해 하나의 근본적인 의문을 제기할 수 있다. 자녀는 아버지에게서 뿐만 아니라 어머니로부터도 똑같이 유전인자를 받아서 태어나는데, 왜 반드시 부계혈통을 표상하는 아버지의 姓을 따라야만 하는 것인가? 부계혈통만의 강조는 결국 모계를 무시하는 결과로 이어지는데, 이는 양성평등의 관점에서 볼 때 정당화될 수 있는 것인가? 평등권에 관한 조항인 헌법 제11조는 성별에 따른 차별을 금지하고 있다.

즉 性의 차이로 인한 법 앞에서의 불평등은 헌법에 의하여 명백히 금지되어 있다. 물론 이러한 양성평등조항이 여성과 남성의 생물학적인 차이와 고유한 특성에 따른 구별(예를 들면 모성보호를 위한 규정들)까지 배제하는 것은 아니다. 그렇다면 자녀가 아버지의 성과 본만을 따르도록 함으로써 부모를 다르게 취급하는 민법 제781조 제1항은 객관적으로 양성의 생물학적인 차이에서 기인하는 것으로서 헌법적으로 정당화될 수 있는가? 자녀가 반드시 아버지의 姓과 本을 따라야 하는 어떠한 이유도 부모의 性에 따른 생물학적인 차이에서 구해질 수 없다. 왜냐하면 생물학적으로 볼 때 자녀는 부모로부터 똑같이 50%씩의 유전인자를 물려받기 때문이다.

우리 사회의 부계혈통주의는 역사적으로 이어져 내려온 전통이라는 이름으로 당연시되고 있다. 그러나 자녀의 성과 본을 결정하는 문제에 있어서 부계혈통만을 존중하는 태도는 전통이라는 이유만으로는 정당화되지 않는다. 이미 존재하는 사회현실을 있는 그대로 인정하고 감수할 수밖에 없다면, 앞으로 다가올 사회를 위하여 양성의 평등을 관철시켜야 하는 헌법의 기능과 역할은 상실되고 말 것이기 때문이다. 이렇게 본다면 자녀가 아버지의 姓과 本을 따르도록 하는 현행 법 규정은 결국 어떠한 이유에서도 정당화될 수 없다. 부계혈통주의는 우리 사회에서 반드시 아들을 낳아서 집안의 대를 잇도록 하겠다는 사고방식을 뒷받침하고 있다. 아들만이 가문의 대를 이을 수 있다는 전통적인 관념은 실제로 남성이 여성에 비하여 모든 면에서 우월하다는 사실에 근거하는 것이 아니다. 오히려 남성 우위의 사고방식과 부계혈통주의가 여성차별을 심화시키는 역할을 하여 사회의 모든 분야에서 여성의 진출을 어렵게 하는 구조적인 요인으로 작용하고 있는 것이다. 그리고 이러한 姓에 따른 차별의 구조화야말로 헌법의 평등권 조항이 제거해야 할 대상일 것이다. 아버지가 어머니에 비하여 대외적으로 사회활동을 많이 하기 때문에 자녀가 아버지의 성을 따른 것이 정체성을 확립하는 데 유리하다는 주장도 있을 수 있겠으나, 여성이 남성에 비하여 사회진출이 떨어지는 이유도 바로 전통적인 고정관념에 따른 양성차별의 결과임을 기억할 필요가 있다.

이러한 이유에서 앞으로의 사회에서는 자녀가 아버지의 姓 뿐만 아니라 어머니의 姓도 따를 수 있는 길을 열어놓을 필요가 있다. 구체적으로는 자녀가 태어날 경우 부모가 협의해서 자녀의 姓과 本을 정하도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있을 것이다. 부부가 혼인할 때 장차 태어날 자녀의 姓에 관하여 미리 협의하도록 하는 방안을 생각해 볼 수도 있으나, 이는 결국 혼인의 자유를 제한하는 결과가 되므로 바람직하지 못하다. 만일 부부가 협의에 의하여 부모의 姓 중 누구의 姓을 자녀의 姓으로 할 것인지를 정하지 못하는 경우에는 어떻게 자녀의 성을 정해야 할 것인가? 가장 간단한 방법으로는 부부가 호적공무원 앞에서 추첨하여 자녀의 성을 정하는 방식을 생각해 볼 수 있다.

또한 자녀의 성과 본을 결정하는 것이 부모의 친권으로부터 나오는 권리인 동시에 의무라고 전제한다면 현행민법이 정하고 있는 해결책도 고려될 수 있을 것이다. 즉 이 문제에 대하여 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의해 가정법원이 정하도록 하는 것이다. 물론 자녀의 성과 본을 정하는 문제가 가정법원으로 넘어간다고 해도, 가정법원이 명확한 기준에 의해 이 문제를 해결한다는 것은 기대하기 어렵다. 친권행사와 관련된 다른 문제와는 달리 이 문제는 자녀의 복리에 관한 일반적인 기준에 의해 해결될 수 없기 때문이다. 이렇게 본다면 가정법원도 이 문제를 해결하기 위하여는 결국 추첨에 의한 방식에 의존할 수밖에 없을 것이다. 이와 같은 방식이 가장 적합한 해결책이라고는 말할 수 없겠지만, 적어도 법에 의한 부모의 차별을 종식하는 계기가 될 수 있을 것이다. 또한 추첨을 통한 해결방식은 당사자에게 가장 투명한 절차를 보장하는 길이기도 하다.

자녀의 성과 본을 결정하는 문제가 친권의 한 부분이라고 이해한다면, 인지되지 않은 혼인 외의 子는 당연히 친권자인 어머니의 성을 따르게 될 것이다. 이렇게 본다면 나중에 생부가 子를 인지한다고 하여도 인지된 子가 자동적으로 父의 성과 본을 따르는 일은 생기지 않을 것이다. 사람의 姓은 그 사람의 개성과 정체성을 표상하는 것이므로, 법에 의해서 존중되어야 하며 중대한 이유 없이 변경되어서는 안 된다. 따라서 혼인외의 자가 인지된 후 부모가 공동친권자로 된 경우에도 합의에 의하여 자녀의 성을 변경하는 문제는 신중하게 논의할 필요가 있다. 생부가 혼인외의 자를 인지하는 경우 당사자인 子의 의사와 관계없이 무조건 父의 姓과 本을 따라야 하는 현행법 규정은 부계혈통주의에 근거한 것으로서 자녀의 이익에 반하는 결과를 초래할 수 있다.

첫 아이가 출생하여 부모가 자녀의 姓을 정한 경우에는 그 후에 태어나는 형제자매도 같은 성을 따르도록 할 필요가 있을 것이다.

이 자료는 한국가정법률상담소에서 복사한 것입니다.