호주제도 폐지를 위한 개폐대상 법조항

호주제의 문제점과 대안모색-국회인권정책연구회 정책간담회

○ 일 시 : 2000년 9월 29일(금) 오전 7:30

○ 장 소 : 국회 귀빈식당

○ 주 최 : 국/회/인/권/정/책/연/구/회

진 행 안 내

▲ 사 회 : 이 미경 의원(국회인권정책연구회 대표)

▲ 발제 1. 사례를 통해서 본 호주제의 피해와 문제점 - 곽 배희(가정법률상담소 소장)

2. 호주제의 문제점과 외국의 경험 및 대안 - 이 화숙(경원대 법학과 교수)

▲ 질의응답 및 자유토론

호주제 폐지를 위한 개폐대상 법조항

곽 배희(가정법률상담소 소장)

호주제를 폐지하려면 국회의 입법을 통하여 호주제도를 유지하게 하는 민법, 호적법 등의 관련 조항을 개정하거나 폐지함으로써 궁극적인 목적을 달성할 수 있을 것이다.

그러나 국회의 자발적인 입법이 현실적으로 어렵기 때문에 입법운동의 한계를 보완하고, 동성동본금혼에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정을 끌어낸 경험을 비추어보더라도 효과적인 소송제기는 호주제 폐지운동에 있어서 가장 핵심적인 작업이 될 것이다.

소송의 대상이 되는 민법과 호적법상의 조항은 다음과 같다.

1. 민법

ㅇ제778조[호주의 정의]

일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가 를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다.

ㅇ제781조[자의 입적, 성과본]

① 子는 父의 성과 본을 따르고 父家에 입적한다.

ㅇ제784조[부의 혈족 아닌 처의 직계비속의 입적]

① 妻가 夫의 혈족 아닌 직계비속이 있는 때에는 夫의 동의를 얻어 그 가에 입적하게 할 수 있다.

② 전항의 경우에 그 직계비속이 타가의 가족인 때에는 그 호주의 동 의를 얻어야 한다.

ㅇ제826조[부부간의 의무]

③ 처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승 계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.

ㅇ제984조[호주승계의 순위]

호주승계에 있어서는 다음 순위로 승계인이 된다.

1. 피승계인의 직계비속남자

2. 피승계인의 가족인 직계비속여자

3. 피승계인의 처

4. 피승계인의 가족인 직계존속여자

5. 피승계인의 가족인 직계비속의 처

2. 호적법

ㅇ제8조[호적의 편제]

호적은 시, 읍, 면의 구역내에 본적을 정하는 자에 대하여 호주를 기 준으로 하여 가별로 이를 편제한다.

ㅇ제15조[호적의 기재사항]

호적에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 본적

2. 전호주의 성명 및 호주와의 관계

3. 호적의 편제 기타 호적변동사유의 내용과 연월일

4. 호주 및 가족의 성명·본·성별·출생연월일 및 주민등록번호

5. 호주 및 가족이 된 원인과 연월일

6. 호주 및 가족의 친생부모와 양친의 성명

7. 호주와 가족과의 관계

8. 타가에서 입적하거나 타가로 떠난 자에 대하여는 그 타가의 본적 과 호주의 성명

9. 호주 또는 가족의 신분에 관한 사항

10. 기타 대법원규칙으로 정하는 사항

ㅇ제49조[출생신고의 기재사항]

② 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 자의 성명, 본 및 성별

2. 자의 혼인중 또는 혼인외의 출생자의 구별

3. 출생의 연월일시 및 장소

4. 부모의 성명 및 본

5. 자가 입적할 가의 호주의 성명 및 본적

6. 자가 일가를 창립하는 때에는 그 취지 및 그 원인과 장소

ㅇ제76조[혼인신고의 기재사항]

① 혼인의 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 당사자의 성명, 본, 출생의 연월일 및 본적

2. 부모와 양친의 성명 및 본적

3. 당사자가 가족인 때에는 그 호적의 성명, 본적 및 호주와의 관계

4. 처가에 입적할 혼인인 때에는 그 사실

5. 당사자가 초혼아닌 때에는 직전의 혼인이 해소된 연월일

6. 당사자가 동성동본일지라도 혈족이 아닌 때에는 그 사실

7. 여호주가 폐가하고 혼인하는 경우에는 그 취지

ㅇ제96조[호주승계신고]

① 호주승계의 신고는 호주승계인이 승계의 사실을 안 날부터 1월 이내에 하여야 한다.

② 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 호주승계의 원인 및 호주가 된 연월일

2. 전호주의 성명 및 전호주와 호주와의 관계

3. 호주승계인이 전호주와 본적을 달리하는 경우에는 그 취지 및 본 적의 표시

4. 선순위의 호주승계인이 호주승계권을 포기한 때에는 그 취지와 포기자의 성명 및 본적

ㅇ제96조의2[호주승계권포기신고]

① 호주승계권을 포기하고자 하는 자는 다음 사항을 기재하여 신고하 여야 한다.

1. 호주승계 개시의 원인과 연월일

2. 전호주의 성명 및 전호주와의 관계

② 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 호주승계권을 포기하지 못한 다.

1. 이미 호주승계신고를 한 때

2. 호주승계인으로 된 사실을 안 날로부터 3월이 경과한 때

3. 호주승계인이 된 날부터 6월이 경과한 때

호주제 위헌 소송 원고인단(2000. 9.28. 현재 74건)

■ 호주제도 폐지를 대비한 대안- 한국가정법률상담소의 입장

Ⅰ. 가족별 호적편제제도

현재의 호적제도는 호주를 중심으로 편제되는 방식으로 되어 있고, 호적을 찾는 데에도 호주의 존재는 반드시 필요하므로 호주제도를 폐지하는 경우 현행 호적사무에 큰 혼란이 야기될 뿐만 아니라, 새로운 편제방식을 도입하기 위하여 불필요하게 많은 비용과 시간이 투입되어야 할 것이라는 주장이 호주제도 폐지의 걸림돌이 되므로, 이러한 주장에 대응하기 위하여는 호주제도의 페지가 무리없이 이루어질 수 있음을 보여주어야 함.

즉, 호주제도의 폐지와 함께 호적제도의 면에서는 현행 골격을 크게 수정하지 않는 방향으로 나가는 것이 현실적인 대안이라고 생각함.

이러한 입장에서 현재의 가족별 호적편제제도의 유지를 전제로 한 대안이 현실적으로 설득력이 있을 것으로 생각됨.

1. 가족별 호적편제제도의 장점

① 가족간의 친족관계를 일괄적으로 나타낼 수 있음.

② 부부와 그 자녀로 구성된 현실의 가족공동체는 하나의 호적에 기재되는 것이 당연하다고 생각하는 일반적인 정서에 부합함.

2. 단점

① 한 가족의 신분에 관한 사항이 하나의 호적부에 기재되므로, 결과적으로 개인의 사생활 침해의 문제가 발생할 수 있음. 이혼가족, 혼인외 자녀, 재혼가족 등 다양한 결손가족형태나 새로운 가족형태에 대한 차별의식 이 제거될 수 없다는 단점이 있음. 그러나 그러한 문제는다양한 생활방 식을 존중하는 사회분위기와 의식을 형성하여 점차 완화시켜야 할 것 임.

3. 호적의 편제

(1) 호적의 편제단위 : 부부와 그 자녀(2세대 호적)

부부가 혼인함으로써 하나의 새로운 호적을 편제하게 되므로(혼인신고에 의하여 부부가 함께 새로운 호적에 편제됨), 혼인하게 되면 아내가 남편 의 호적에 입적하는 현행법의 방식은 존재할 여지가 없어짐.

(2) 호적의 검색용어(기준인) : 부부의 성명을 가나다 순으로 모두 기재

이 경우, 미혼모와 호적외의 자가 하나의 호적을 편제하는 경우 등에는 부모의 일방의 성명만으로도 호적을 특정할 수 있을 것임.

(3) 혼인 해소시 호적 정리문제

① 배우자의 사망으로 혼인이 해소되는 경우에는 생존배우자는 혼인으로 인하여 편제된 호적에 그대로 머물러 있어도 될 것이며, 본인이 원하는 경우에는 분적을 할 수도 있음.

② 혼인이 취소되거나 이혼을 통하여 해소된 경우에는 부부의 호적을 분적 하는 것이 타당함. 이 경우 자녀가 있다면, 자녀는 친권자로 지정된 부 모의 일방과 같은 호적에 머무르는 것이 타당할 것임. 여러명의 자녀에 대하여 친권자가 각각 다르게 정해지는 경우에는 친권자로 정해진 부모 의 일방과 그 친권에 따르는 자녀가 동적하게 될 것임. 만일 이혼후에도 부모가 공동친권자로 남게 된다면 실제로 양육하는 부모의 일방과 자녀 를 동적하게 하는 것이 바람직할 것임(현행법상 자녀가 자동적으로 아버 지의 호적에 입적하게 되어, 이혼후에 어머니가 친권자로서 자녀를 양육 하는 경우에도 당사자의 의사와 관계없이 아버지의 호적에 남을 수 밖 에 없는 문제로 인한 부모의 차별을 바로잡을 수 있을 것임).

③ 재혼의 경우에도 부부는 새로운 호적을 편제하고, 전혼중의 자녀 또는 혼 인외의 자가 있는 경우에는 친권자와 자녀가 동적하는 원칙에 의하여 해 결하면 될 것임.

(4) 자녀의 호적문제

① 부모가 이혼한 경우 또는 자녀가 혼인외의 관계에서 태어난 경우 등에 는 자녀가 친권자의 호적에 입적하는 방식으로 해결하여야 할 것임. 이 에 따르면 아내가 남편의 혈족이 아닌 자녀를 혼인으로 개설된 신호적 에 입적시키는 경우에도 남편의 동의를 얻을 필요가 없으며, 자녀의 친 권자라는 사실만으로 당연히 어머니와 혼인외의 자는 동적하게 됨.

② 자녀가 성년자가 되는 경우에는 자녀의 의사를 존중하여 스스로 호적을 선택할 수 있는 권리를 인정해야 할 것임.

③ 양자는 당연히 양부모의 호적에 입적하게 될 것임.

Ⅱ. 자녀의 성·본과 관련된 문제점

앞으로의 사회에서는 자녀가 아버지의 성 뿐만 아니라 어머니의 성도 따를 수 있는 길을 열어놓을 필요가 있음. 부모가 협의하여 자녀의 성과 본을 정하는 방법, 협의가 되지 않는 경우 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하는 방법, 공통의 가족성을 정하는 방법, 자녀가 성인이 된 후 자신의 성을 선택하거나 창설할 수 있도록 하는 방법, 아버지의 성과 어머니의 성을 가나다순으로 같이 쓰는 방법 등이 검토될 수 있을 것임.

호주제 위헌 소송 원고인단(2000. 9.28. 현재 74건)
유형	건수	성별 및 연령	혼인여부
성씨 관련	12건	남 1 여 11 20대 7명 30대 5명	기혼 3 미혼 9
부부공동호주 또는 무호주	29건	남 1 여 28 20대 9명 30대 13명 40대 5명 50대 2명	사실혼 5건 장기별거 1건 법률혼 22건 미혼 1건
이혼모와 자의 한 호적 문제	17건	여 17 20대 1명 30대 11명 40대 4명 50대 1명
재혼가정-전적 및 성씨문제	14건	20대 2명 30대 8명 40대 3명 50대 1명	ㅇ재혼하였으나 혼인신고하지 않은 경우 1건 ㅇ재혼상대있으나 미루고 있는 경우 2건 ㅇ재혼 11건
호주승계포기	1건	남 1명(20대)
어린 아들 대신에 모가 호주로 변경신고	1건	여 1명(30대)

호주제도가 폐지되어야 할 이유

이 화숙(경원대 법학과 교수)

1. 호주제도의 의미

민법상 호주제도는 다음과 같은 법적인 의미를 지닌다.

첫째로, 모든 국민은 반드시 어느 家에 소속되어야 함을 전제로 한다(家制度라 한다)는 것이다. 법률상 가란 일본에서 이식되어 민법이 수용한 제도로서, 호주를 중심으로 하여 호주와 가족이라는 신분관계로 상호간에 법률상 연결된 관념적인 호적상의 가족단체이며, 호주는 가를 대표하고 통솔하는 관념과 지위를 상징한다.

호주의 지위는 장남으로 대표되는 아들에게 승계되기 때문에 아들로 하여 대를 이어야 한다는 인식 내지 의무감을 국민들에게 심어주면서 남성우월과 여성경시를 상징한다. 민법의 호주제도는 호적법으로 확정되는데 호적법은 호주를 기준으로 편성되며, 호주는 아들로 승계되기 때문에 철저히 부계형통을 공증할 뿐아니라 부계혈통의 연속성을 공시하는 기능을 겸한다. 이러한 호주제의 원리는 각종 가족관련법의 구성원리가 되는 것이다.

'호적상의 가족단체'란 호적을 같이 하는 가족단체라는 뜻이니, 가족이나 건물로서의 집을 의미하는 것이 아님은 물론, 현실로 공동생활을 함께 하는가의 여부와도 관계없이, 호적을 같이 하는 가족의 단체 또는 집단을 의미하는 것이다. 다시 말하면 호적에 함께 기재되어 있는 사람들을 가족이라 하고, 그 가족의 집단을 법률상 家라고 하는 것이니 현실의 가족생활과는 달리 서류상으로만, 머리속으로만 존재하는 개념인 것이다. 가제도를 추상적이고 형식적이며 관념적인 개념이라고 하는 이유는 바로 여기에 있다. 家에서 파생된 본가, 친가, 분가 등의 용어 역시 추상적이며 관념적인 한계를 벗어나기 힘들다.

호주제도의 두 번째 의미는, 그 家를 대표하는 사람으로 호주라는 존재를 필요로 한다는 것이다. 호주제도의 중심을 이루는 의미이기도 하다. 그러므로 호주는 家를 대표하고, 가족을 다스리며(가족에 대한 권리) 부양한다(부양의무). 그리고 호적법은 家의 근원이 되는 호적을 철저히 호주를 중심으로 편성함으로써 호주제도를 뒷받침하고 있는 것이다. '집의 주인' 혹은 '왕'이라는 용어가 시사하는 바와 같이 호주는 철저히 그를 중심으로 편성된 호적상 가족 단체인 家를 대표함과 동시에 가족을 다스리는 존재인 것이다. 반대로, 호주가 아닌 사람은 당연히 가족이 되며, 호주로 대표되는 家의 구성원으로서 호주의 다스림과 부양을 받는 수동적이며 의존적인 지위를 상징한다. 가제도가 관념적인 것과 마찬가지로, 호주의 대표성이나 권리의무 역시 가족의 현실과는 철저히 무관하다. 1990년 개정가족법에서 호주의 권리와 의무를 삭제한 이유중의 하나이기도 하다. 따라서 현행법상 호주의 지위는 권리의무에 관한 한 공허한 존재가 되었다고 할 수도 있으나, 호주제도는 호주를 중심으로 호적을 편성하는 민법과 이를 뒷받침하는 호적법에 의해 여전히 그 위력을 발휘하고 있는 것이다.

세 번째의 의미는 호주의 지위가 아들에 의해 우선적으로 승계된다는 점이다. 민법은 호주가 사망하면 호주의 지위에 걸맞는 능력을 가진 사람에게 승계되는 것이 아니라, 장남이면 갓난아기라도 능력있는 누나를 제치고, 혼외자라도 아들이기만 하면 혼인중의 자(적출자)인 딸을 제치고, 家를 대표하는 막중한 자리를 이어받는다고 규정하고 있으며, 이 규정은 당사자의 의사에 불구하고 강행적으로 적용되는 것이다. 그러므로 장남에 의해 호주의 지위가 승계되는 제도에서 생활하는 동안 국민들은 장남으로 하여금 대를 이어야 한다는 막연한 의무감과 함께, 알게 모르게 호주의 지위를 잇는 아들은 우대하고 그렇지 못한 딸을 허무한 존재로 인식하게 되는 의식을 형성하게 된 것이다. 아들이 딸보다 우월하다는 생각은 남자가 여자보다 우월하다,는 의식으로 일반화하기 마련이다.

2. 가제도의 연혁

민법상 호주제도의 기원이 되는 가제도는 고려시대와 조선시대에 실시되었던 호적편성에서 그 유래를 찾을 수 있다. 그 당시의 호적은 단순히 호와 구를 조사하여 국가가 국민에게 요역을 부과하기 위해 기초자료로 사용하기 위한 호구조사식이었으며, 기능면에서 본다면 호적은 현재의 주민등록에, 호주는 세대주에 가까운 개념이었다. 이러한 전통적인 호적제도는 일본의 내정간섭이후에 발표된 민적법과 한일합방이후에 제정된 조선호적령으로 인해 현실의 가족과 유리된 형식적이며 법률상의 개념으로 변질되기 시작하였는데, 무엇보다도 중요한 본질적인 변화는 일제가 그들의 호적제도를 조선사회에 이식하면서 일체의 신분행위에 관한 신고를 호주의 관여하에, 호주의 명의로 행하도록 하는 한편, 호주를 기준으로 가별로 호적을 편제하게 함으로써 호주가 가의 주재자로 등장하게 되었다는 점이다. 이에 따라 조선의 호적은 호주를 기준으로 편성하는 것으로 변질됨과 동시에 호적이 가계(父系)의 혈통의 연결과 상황을 표시하고 공증하는 제도로까지 변질된 것이다.

일제가 그들의 호주제도를 조선에 이식하고자 한 것은 내선동화의 목적을 달성하고 조선의 호주와 가족을 일본천황의 하부구조화하기 위함이었다. 일제는 봉건적인 가부장제로서의 호주제를 통해 효를 실천하고 나아가 호주를 중심으로 한 가의 천황에 대한 충성을 통해 가부장제 국가관을 강요하기 위해 민법에 호주제도와 가독상속제도를 신설하였으며, 그들의 호주제도와 가제도를 조선에 이식함으로써 조선인의 충성까지 강제하려 했던 것이다. 이를 위해 일제는 우선 조선의 호적제도에 그들의 가제도와 호주제도를 이식하였으며, 다음 단계로 관습조사조고서를 조작함으로써 관습법을 통한 호주제도의 이식을 시도한 것이다.

물론 일본의 호주제가 조선의 호적과 관습법에 이식되어 뿌리를 내릴 수 있었던 것은 가장을 중심으로 가족 전원의 결속과 통제가 요청되는 농업경제사회의 경제적 기반위에 유교의 도입으로 종법제가 확립된 조선사회에 가부장적인 토양이 있었기 때문이다. 그러나 조선시대의 가장은 현행 호주와는 상당히 다른 개념으로서, 가족을 대외적으로 대표하는 '집안어른'에 유사한 존재였다. 그런데 관습조사보고서에 의해 조선사회의 가장이 일본민법상의 호주권에 일치하는 법개념(관습법)으로 둔갑하게 된 것이다. 이로 인해 그들은 조선의 관습법에도 '강력한 호주권이 존재한다'는 명분을 만들어 낸 것이다. 그 후 일제는 1939년의 조선민사령 개정을 통해 호주에게 조선인의 성씨를 일본식으로 개명할 권리와 의무를 부여함으로써 실체법에도 호주가 등장하게 되었다. 이렇게 절차법과 조작된 관습법을 통해 도입되고 이식된 일본의 호주제도는 신민법 제정시에 그대로 수용되었으며, 가제도와 호주제도를 보완하고 뒷받침하는 호적법과 미묘하게 연결되어 있다. 다만 신민법은 조작된 관습법상의 강력한 호주의 권리¹⁾를 완화하여 규정하였으며, 1989년 개정법에서는 호주의 권리의 대부분과 가족에 대한 부양의무를 삭제하였다. 이에 따라 호주제도는 적어도 권리의무면에서는 공허한 제도가 되었다고 할 수 있다.

1) 사실상은 일본 민법상의 권리이며, 관습법상의 그것은 조작된 것이다.

3. 민법상의 호주제도와 호적법의 보완관계

그런데 개정민법은 호주의 권리의무를 삭제하면서도 家籍 편성에 관한 원리는 남겨 두고 있고, 호적법은 가적을 호적편제의 기준으로 삼고 있기 때문에 호주제도는 여전히 큰 의미를 지니고 있다. 즉 민법은 호주로 될 사람(민법 787조)과 그 가족으로 될 사람 (민법 779조)을 규정하여 관념적인 가족단체인 가를 구성하고 호주를 가의 중심적 지위에 두는 호주제도를 그대로 보존하면서 부부, 친생자, 양자의 가적(개인이 호주 또는 가족으로서 어느 가에 소속되는 관계)을 법정하고 개인의 신분변동에 따라 그 가적도 변경 또는 복귀되도록 규정함으로써 모든 국민은 반드시 어느 하나의 가에 소속하도록 규정하는 한편, 호적법은 식민지 시대의 호적법을 그대로 계승하고(기술적인 면에서 몇가지를 보완) 호주를 기준으로, 호주를 중심으로, 가별로 호적을 편제하는 일본식 호적제도의 기본틀을 여전히 유지함으로써(호적법 제8조) 결과적으로 가부장적인 家의 계보를 나타내는 문서의 역할을 충실히 감당하고 있다.

원래 호적은 단순히 국가가 국민을 파악하고 국민의 신분의 취득과 변동사실을 증명해주는 공적문서임에도 불구하고, 호적법은 호주를 기준으로 부계혈통중심으로 편성되어 있으므로 일반인들은 호적을 호적 본래의 기능을 넘어 족보에 가까운 것으로 인식하게 되었다. 이 같은 인식은 호주제도와 호적제도와 족보를 혼동하게 하여 호주제도의 폐지는 곧 호적제도의 폐지로, 나아가 족보의 폐지로 혼동하게 하는 원인이 되고 있다.

호적은 가단위로 편성되어 있고, 호적상 家의 구성원을 가족으로 보기 때문에 호적상 가족과 사실상의 가족 개념이 일치하지 않는 일이 빈번하게 하며, 호적상 가족으로 기록되지 않는 이혼가족, 사실혼 가족, 혼외자 등을 차별하는 원인이 된다.

4. 호주제도의 문제점

호주제도의 문제점을 구체적으로 정리하면 다음과 같다.

첫째, 호주제는 한 가족 집단에 호주가 있어 그 가족에 대하여 일정한 권리와 의무로서 가족구성원을 지배하며 통솔한다는 종적인 사고를 내포하고 상징한다는 점에서 개인의 존엄과 양성의 평등을 가족법 질서의 가치지표로 명시하고 있는 헌법의 평등원리에 위배된다. 또한 호주라는 신분의 승계제도의 채택은 법이론적으로 사회생활의 모든 영역에서 어떠한 신분적 특수계급제도도 있을 수 없다는 헌법 제11조 2항에 반하는 것이다.

헌법은 '개인의 존엄'과 '양성의 평등'을 가족법 질서의 가치지표로 명시하고 있다. 즉 현행헌법은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다"(헌법 제36조 1항)는 명백한 가치결정을 내림으로써 인간생활의 가장 기본적이고 사적인 분야에 속하는 혼인과 가족생활의 영역에까지 우리 헌법질서의 가치적인 핵이요, 기본권 질서의 이념적, 정신적 기초라고 볼 수 있는 개인의 존엄과 평등의 원리를 실현시키려는 강한 집념을 보이고 있다.

이렇게 볼 때 개인의 존엄과 평등의 원리는 단순히 관념적인 자연법 사고의 표현이라기보다는 기본권 보장을 통한 동화적 통합의 원칙인 가치지표요 우리 헌법질서의 최고의 가치적 Konsens라 하지 않을 수 없다. 그러므로 개인의 존엄, 평등의 원리라는 헌법질서의 최고의 가치적 Konsens는 인륜이나 전통성이라는 문화적 명분 때문에 양보할 수 없는 가치지표인 것이다.

호주제가 전통과 관습이라는 이유로 보존되어야 할 가치가 있으며 헌법적 판단의 대상이 아니라는 주장이 있으나, 전통이나 관습이라고 해서 합헌성을 징표하는 것은 아니다. 전통과 윤리 등은 그 자체로 독립된 가치가 있을 뿐 이러한 사실관계가 헌법적 정당성을 징표하는 것은 아닌 것이다. 일반국민의 의사를 반영하는 것 역시 중요한 입법적 과제이지만 입법자에게는 헌법적 권리를 존중하여야 하는 독자적인 과제가 부여되어 있다는 사실이 강조되어야 한다. 그러므로 결국 입법자는 관습과 여론을 초월하여 헌법적 요청에 충실하여야 할 과제가 있다고 보아야 한다.

호주제나 동성동본불혼제 등의 가부장적 제도가 전통적인 미풍양속 및 전통문화를 보존하기 위하여 필요하다는 주장이 있으나, 미풍양속의 보호라는 점이 헌법적 정당성을 가지려면 개인의 존엄이나 남녀차별등을 정당화하기 위해 필요한 질서유지 및 공공복리에 포섭될 수 있어야 할 것이며, 구체적인 법익에 포섭되지 않는 추상적인 형태의 미풍양속은 그 수호의 주체가 사회 자체이지 국가가 될 수는 없으므로 헌법적 비난의 여지가 있다고 본다. 미풍양속을 이유로 한 국가의 행위가 정당성을 갖는다면 그것은 가치의 독재를 통한 전체주의적 질서형성의 주체로 회귀할 위험성을 내포하는 것이기도 하다.

두 번째, 호주제도는 아들중심의 승계순위를 통해 남성우월과 여성경시를 상징한다는 점이다. 즉 호주가 사망하면 그 지위는 직계비속 남자, 가족인 직계비속여자, 처, 가족인 직계존속여자, 가족인 직계비속의 처로 그 순위를 정하고 있어 장남우월과 남아선호와 여성경시를 법적으로 인정하고 있는 셈이다. 따라서 어린 남동생이 호주가 되는가 하면, 혼외자인 아들보다 혼인중의 자인 딸을 후순위에 둠으로써 가족의 질서와 혼인의 순결에도 반하는 제도인 것이다. 결국 외도를 해서라도 아들을 낳아 대를 이어야 한다는 멧시지와 함께 여성을 아들 낳는 도구로 인식하게 하는 원인이 된다.

세 번째, 호주제는 민법의 절차법인 호적법뿐 아니라 세법, 사회복지관련법, 국제사법등의, 가족관련규정에도 그 영향을 미친 나머지 아들과 딸, 특히 기혼의 딸을 차별하고, 부부중 처를 차별하는 규정을 하고 있는 것이다.

네 번째, 출생, 혼인,이혼 등 국민의 일상생활이 철저히 호주로 대표되는 남성을 중심으로 구성되어 있다. 예컨대 자녀는 출생하면서 아버지의 성과 본을 따르고 부가에 입적하며(민법 781조), 아버지를 알 수 없는 경우에 한해서 어머니의 성을 따르고 어머니 가에 입적하므로, 아버지 우월과 어머니 경시를 온몸으로 익히며 자란다. 그 뿐 아니라 어머니의 성을 따르는 가족을 비정상적인 가족으로 인식하게 한다. 혼인의 경우에도, 아내는 남편과 달리 혼인하면서 夫家에 입적함으로써(민법 826조 3항) 출가외인이 되고, 친가와 시가형제와의 불평등의 원인이 되거나, 여성의 삶이 당당하지 못하게 하는 원인이 되고 있다. 또한 처가 부의 혈족 아닌 자녀를 입적시킬 때는 그 자녀의 호주의 동의와 부의 동의를 얻어야 하는(민법 784조) 반면에, 夫는 그의 혼외자를 임의로 입적시킬 수 있도록 함으로써(민법 782조) 父와 母를 차별하고 있다. 예컨대 여성이 혼인(또는 재혼)하면서 그 자녀(호주인 전남편의 자녀가 아닌, 혼외자)를 데리고 夫家에 입적시킬 경우에는 자녀의 家의 호주와 夫의 동의라는, 이중의 동의를 얻어야 하는 반면에, 재혼하는 남성의 자녀는 호적변경이 없으며 남성은 누구의 동의 없이도 혼외자를 입적시킬 수 있기 때문이다. 또한 여성은 이혼 후 자녀에 대한 친권 및 양육권을 갖고 있다 해도 자녀들은 계속 아버지의 호적에 남아 있어야 한다. 이혼하는 여성과 재혼하는 여성이 증가하는 추세에 있지만 그들의 자녀는 호적상 함께 사는 어머니나 어머니의 남편을 따라 옮길 방법이 없다. 부계혈통중심의 호주제와 호적법이라는, 보이지 않는 손이 가로 막고 있기 때문이다.

다섯번째, 호주제는 여성의 차별만이 문제되는 것은 아니다. 남자어른에게는 호주의 지위에 걸맞는 기대가 주어진다. 그리고 아직 어린 아들에게는 장차 호주가 될 인물에 대한 기대가, 어린 딸에게는 장차 호주의 아내로서의 기대가 지워진다. 그 기대란 본인의 능력이나 취향이나 의사와는 관계없이 강요되는 것이기에 상처가 될 수 있다.

여섯 번째, 호주제도는 가족내에서 남성과 여성을 차별할 뿐아니라 이 사회 구성원들의 의식을 종적이며 권위주의적으로 형성해 왔다. 나아가 한국 사회를 가부장적인 사회가 되게 함으로써 개인의 자유와 존엄, 그리고 평등이 존중되는 풍토가 배양되기 힘든 토양을 형성하여 왔다. 우리나라에서 민주주의가 성숙하지 못한 원인은 호주제에서 찾아야 한다고 본다.

가족법은 관점에 따라 이를 강행규정과 임의규정으로 분류할 수 있다. 강행규정은 당사자의 의사에 관계없이 강행적으로 적용되는 규정이며, 임의규정은 당사자의 의사가 우선적으로 존중되는 규정이다. 이들 강행규정들은 당사자의 의사에 관계없이 강행적으로 적용되기 때문에 행위규범으로서 기능하며 국민의 잠재의식을 형성하므로 가족법의 사회적 기능을 고려하여 볼 때 그가 지니는 상징성은 매우 강하다. 따라서 가족법 중 강행규정의 대부분은 상징성이 매우 강한 행위규범인 것이다.

또 하나의 기능적 분류는 상징적 기능과 분쟁해결적 기능이다. 상징적 기능이란 가족간의 분쟁에 있어 재판의 기준이 되거나 국민의 실생활에서 실제적이며 구체적인 법적 효과로 인식하게 되기보다는 제도가 지니는 강행법규성 또는 행위규범성이 지니는 상징적 의미가 보다 강한 기능을 의미한다. 호주제도, 동성동본불혼제도, 친족관계에 관한 규정들, 혼인의 신분적 효과에 관한 규정들, 호주승계순위 등의 강행규정들이 이에 해당한다. 이들 제도는 한 사람의 출생(호주나 가족의 신분, 친족관계 규정, 개정전의 계모자관계나 적모서자관계등)에서부터 혼인(동성동본불혼제, 혼인시 처의 부가 입적), 이혼(개정전 법에 있어 친권자결정에 관한 규정들) 및 사망(호주승계순위)에 이르기까지의 일생동안 당사자의 의사여하에 불구하고 당연히 강행적으로 적용되기 때문에 국민 생활의 일부분(개인의 습관이 사회의 관행으로 확대된다)이 되어, 잠재적 의식을 형성하게 된다.

이에 반하여 분쟁해결적 기능이란 가족간에 분쟁이 일어났을 때 재판의 기준이 되는 기능, 즉 재판규범성을 의미한다. 미네르바의 부엉이(법)는 밤(분쟁)이 되어야 나래를 편다(기능을 발휘한다)는 법언은 법의 분쟁해결적 기능을 잘 나타내주는 말이라 할 것이다. 이혼에 관한 규정들, 위자료청구, 재산분할청구, 상속에 관한 제규정들이 이에 해당한다.

법의 목적은 한마디로 정의를 구현하는 데 있으므로 분쟁해결적 기능에 있어서는 형평성이 보장되어야 한다는 명제를 안고 있다. 한편 상징적 기능에 있어서는 이들 규정이나 제도들이 국민의 생활의 일부분으로 편입되어 행위규범으로서 기능하고, 나아가 잠재의식화한다는 점을 고려할 때 인간의 존엄성과 자유 평등을 상징하여야 한다.

호주제는 가부를 정점으로 하는 권위주의적 사고를 상징하며, 호주로 대표되는 어른에 대한 공경을 계도하는 반면에 운명적으로 가족이 될 수 밖에 없는 여성지위의 열등화를 상징한다. 여성의 경우 혼인전에는 아버지인 호주에게, 혼인후에는 남편인 호주에게, 남편이 사망하면 아들인 호주에게 예속되는 존재를 상징할 뿐 아니라 부계중심적 사고로 대표되는 남성중심, 남성우월을 상징한다는 문제점을 지니고 있다.

가부장적인 제도가 전달하는 상징성은 가정에서는 남아선호와 여아 경시, 부가우대와 처가 경시, 父系우대와 母家경시의 원인이 되기도 하고, 신랑의 부모의 신부의 부모에 대한 우월감, 아들을 담보로 며느리에게 과도한 혼수를 요구하는 풍조,등의 원인이 된다. 사회에서는 취업과 승진과 임금에 있어서의 남녀차별을 상징하고 관행화되기도 한다. 이러한 남존여비적 사고나 행태는 묘하게도 여성상위시대라는 유행어와 언제나 나란히 등장하고, 그 예로서 구박하는 며느리와 구박받는 시어머니상을 일반화하기도 한다. 그러나 가정 내에서의 여성상위는 바로 가부장적 사회의 산물이라고 보여진다. 가부장적 가족과 가부장적 사고가 여성의 취업과 승진이라는 생산주체로서의 역할을 가로 막은 결과, 가정과 사회에서 소비주체로 전락한 여성을 상위로 모시게 된 것이라는 현실을 부인할 수 없기 때문이다. 가부장적인 가치관과 평등의 가치관이 갈등하며 공존하는 이중성을 모순으로 의식하지 못하는 현실을 보여 주는 좋은 예라 할 것이다.

일곱 번째, 호주제는 우리의 전통이 아니라 일제가 조선인의 충성을 강제하기 위해 이식한 제도라는 점이다.

5. 호주제 존치론의 허구성

1) 호주제 존치론의 주장은 호주제가 우리의 전통이며, 미풍양속이라는 것으로 요약된다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 그것은 우리의 전통이 아니라, 일제가 이식한 제도이다.

2) 원래 호주는 남자어른을 상징하는 것이었으므로 일반인들은 이 제도를 어른 공경사상의 법제화라고 인식하고 있다. 그러나 장남으로 그 대가 이어지다 보면 여자어른(어머니 누나)을 제쳐두고 어린 아들이 호주가 되는 일이 많으므로 호주제는 어른공경사상과는 사실상 무관함을 알 수 있다. 어른을 공경하는 미풍양속은 법으로가 아니라 교육과 관습으로 이어지는 것이며, 또한 바람직하다. 현행 호주제도는 할머니와 어머니를 제치고 어린 아들이 호주를 계승하도록 되어 있는데, 호주제가 어른 공경사상의 법제화라는 주장은 여성을 사람으로 보지 않지 않는 전제하에서만 가능하다. 또한 이러한 주장은 호주제가 있음에도 노인공경풍조가 쇠퇴해온 이유를 설명할 수 없으며, 호주제가 없었던 조선시대에 어른을 공경하는 미풍이 있었음을 설명할 수 없다.

가족법은 그 고유의 기능과 역할을 수행할 수 있어야 한다. 가족법은 법규범일 뿐이다. 가족법의 기능을 과대평가하여 윤리나 도덕이나 예의범절의 기능까지 수행하라고 요구하거나 가족간의 윤리나 도덕질서를 특정계층(여성)에 대한 억압을 통해 이루고자 하는 시도는 억지일 뿐이다.

3) 가족공동체를 중시하는 것은 결국 혈연공동체를 중심으로 세상을 보는 관점을 반영하는 것으로, 가족의 울타리 넘어에 있는 이웃을 거부하는 배타적이며 폐쇄적인 사고의 원인이 된다. 또한, 호주를 중심으로 면면히 이어오는 부계혈통에 대한 집착은 비정상적인 가족을 차별하는 사고로 이어지는 것이다. 우리 사회에서 그 많은 혼외자들이 해외로 입양되게 만드는 원인이기도 하다. 우리가 혈연공동체를 강조하는 동안 비정상 가족(미혼모)에서 태어난 우리의 혼외자들은 우리 사회에서 자랄 수 없고, 품어주지도 않기 때문에 결국 열린 사회인 서구사회가 품어주고 키워주고 있는 것이 아닌가?

4) 노인은 호주라는 법적 지위를 통해 존중되는 것은 아니다. 오히려 노인들에게는 경제력이 필요하다. 그들의 젊음을 국가와 가족을 위해 희생한 노인들에게 연금, 사회보장등의 혜택을 드림으로써 경제력을 갖게 되면, 노인을 공경하는 가르침과 더불어 자손들로부터의 공경은 저절로 수반되는 것이다.

결론적으로, 호주제를 폐지하면 남성과 여성, 부부, 부모, 내 가족과 이웃이 모두 존중되고 더불어 승자가 되는 열린 사회로 가는 계기를 기대할 수 있을 것이다. 우리 국가의 미래는 호주제에서 비롯된 배타적, 남성중심, 권위주의적인 사고에서 벗어나 열린 사회로 나가는데 달려있다고 본다.

6. 호주제 폐지와 신호적편성의 원리에 대한 검토

(1) 각국의 신분등록제도 비교고찰

1) 일본

일본은 1948년 신친족상속법을 시행하면서 종래의 가제도(호주, 가, 가독상속)를 폐지한 바 있다. 이에 따라 가제도를 근간으로 하는 호적법도 개정하여 오늘에 이르고 있다.

현행 호적편제는 한 부부(자) 한 호적의 원칙, 동일호적·同氏者의 원칙, 3대호적의 금지원칙, 본적의 존재와 복본적 금지원칙등을 원칙으로 한다. 이에 따라, 호적에 일괄기재할 자의 범위는 '부부 및 姓氏를 같이하는 자" '부 또는 모와 氏를 같이 하는 자'를 기본으로 한다. 그 밖에, 호적과 동일한 단위로 작성되는 附表가 있어서 호적과 주민표를 연결시키고 있다. 즉 주민 기본대장법에 의한 부표는 시,구, 읍, 면에 본적을 갖는 사람에게 만들어지며,주민등록주소와 그 주소설정연월일을 기록하고 주소를 변경ㅎ한 때에는 주소지에서 본적지로 퉁지하여 추가로 기록하게 함으로써 주소의 경이 신분둥록 및 거주등록과 연결되게 한다.

2) 스위스

스위스의 신분등록부는 개별등록부로서 출생등록부, 혼인등록부, 인지등록부, 사망등록부와 개별등록부를 보완하기 위한 가족등록부와 가족수첩이 있다. 가족등록부는 일정한 근친자(부부, 또는 독신자와 자) 2세대를 일괄등록하며 본적지의 신분등록관이 집행한다. 보통은 혼인과 이혼시에 개설하며, 부모의 가족등록부의 권수와 부모의 성명이 나타나서 부모와의 관계 및 비속과의 연결도 가능하고 개별등록부와의 연결이 이루어져 정보가 집중될 수 있다. 가족수첩은 혼인체결지의 신분등록관이 성혼절차후 교부하는데, 가족의 신분상태를 반영하고 신분관계를 공증하는 기능을 한다.

3) 프랑스

프랑스 민법전중 신분증서에의 등록 대상은 출생, 사망 과 혼인체결로서 각각 출생증서, 사망증서, 결혼증서에 등록된다. 이러한 신분등록제는 그 사항이 출생, 사망, 혼인에 한정되어 불편할 뿐아니라 발생 지역 또는 행하여진 지역의 신분등록관에 의해 등록되고 그 지역에 증서가 보관되기 때문에 동일인의 출생, 사망, 혼인에 관한 증서가 각각 다른 곳에 보관될 수 있고 증서상호간에 연결성이 없는 등의 결함이 있어 현재는 난외부기제도가 도입되었다. 이 제도는 출생증서 여백에 타부서(법원, 타지역 신분등록관)가 작성한 문서에 근거한 사항을 부기함으로써 각종 신분등록이 그 사람의 출생지에 연결될 수 있게 된다. 이외에도 가족수첩제도가 시행되고 있는데, 이는 혼인시 신분등록관이 부부에게 부여하는 것으로 신분을 공증하는 기능을 한다. 1953년법에의한 신분카드는 신분증서 또는 가족수첩을 제시하면 어느 시에서나 발급받을 수 있고 출생, 혼인, 사망증서의 대용이 되며, 제시된 신분증서 또는 가족수첩의 기재사항과 동일성을 보증한다.

4) 독일

독일의 신분등록부 역시 출생부, 혼인주, 사망부의 3체계로 이루어지는데, 연결성의 결함을 보완하기 위해 1937년 신분등록을 개정하여 출생부와 사망부는 그대로 유지하되 변경사항은 가족부 신분등록관에게 통보한다. 한편, 가족부는 혼인시에 개설하여 혼인의 공증용으로 사용됨과 아울러 가족구성원의 친족관계를 명백히 하는데 사용된다. 가족부는 1부와 2부로 구성된다. 1부는 종래의 혼인부의 기능을 이어받은 것으로, 가족구성원의 기초가 되는 혼인에 관한 사항 및 부부의 동일성에 관한 사항이 기재된다. 2부는 부부와 친족사이의 친족적 관계를 명백히 하는 것을 목적으로 하며, 부부의 양친, 부부의 국적, 부부 공통의 자, 혼외자, 양자 및 혼인중의 자 등을 기재하는 난(欄)이 있으며, 이를 근거로 인증등본이나 초본이 발행된다.

5) 미국

미국의 신분등록은 교회가 출생부, 세례부, 혼인부, 매장부로 기록하던 것을 19세기 후반부터 주정부가 인구동태파악의 목적으로 등록관리하고 있다. 편제원리는 출생, 혼인, 이혼, 사망등 사건별 편제방식을 채택함으로써 특정인의 신분변동을 일람하기 어렵고, 가족간의 연결일람성도 없다. 그러나 개인의 존엄과 양성평등은 보장된다고 할 수 있다.

(2) 검토

새로운 호적제도의 개선방안으로는 1. 호적과 주민등록을 통합하여 신분과 거주등록을 일원화한 편제방법, 2. 개인별 편제방법, 3. 핵가족별 편제방법을 생각할 수 있으나 개인별 카드제도는 우리 국민에게 낯설게 느껴질 것으로 생각되며, 이제까지의 호적제도에 익숙한 국민들에게는 첫 번째와 세 번째 방법이 가장 바람직한 것으로 생각된다.

세 번째 방식의 핵심원리는 부부와 자를 단위로 호적을 편제하는 2세대호적편제원리로서 3세대금지원칙을 통해 우리 사회의 가부장적 가관념과 의식을 불식하면서도 현행 호적제도의 장점을 살릴 수 있다는 점이다. 이를 택하는 경우, 호적 구조는 가족부제도로서 기능한다는 장점이 있으나 개인의 사생활침해의 소지가 있다. 이에 의하면 부부가 혼인함으로써 새로운 호적을 편제하게 된다. 현행방식은 호적은 본적과 호주의 성명에 의해 검색되는데, 새로운 편제방식에 의하면 본적은 등적지로 하고, 호적의 특정은 부부의 성명을 가나다순으로 하는 방법과 부부의 합의로 개적자를 정하여 기준인으로 하여 특정하고, 협의가 안되면 부부의 공동명의로 하는 방법이 있다.

배우자가 사망하면 생존배우자는 호적에 그대로 있거나 분적을 할 수 있을 것이다. 혼인이 취소되거나 이혼으로 해소되면 부부의 호적은 분적한다. 자녀는 친권자의 호적에 남고 다른 일방은 이적하는 방법이 있다, 재혼의 경우에도 부부는 새로운 호적을 편제하며 이경우에도 자녀는 친권자와 동적하는 원칙을 따르는 것이 타당하며, 성년자는 호적을 선택할 수 있도록 하면 될 것이다. 호적이 주민등록제도를 겸하도록 하는 방법(첫번째)도 기술적으로 가능하다고 본다.

이 자료는 호주제폐지를 위한 시민의 모임에서 복사하여 재구성한 것입니다.