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호주제 폐지를 위한 법적 접근 강금실·이석태(민변 변호사)
I. 관점과 주제
일반적으로 호주제도 폐지론에서는 양성평등위반의 관점에서 호주제도의 위헌성을 지적하고 있다. 이 글은 기존의 논의를 보완하기 위한 시각을 철저히 견지하면서 문제에 접근하였다. 호주제도의 헌법질서에서의 위치지움을 살펴보고서, 그 위헌성의 근거를 양성평등은 물론 민주적 기본질서 위반과 인간의 존엄에 초점을 맞추어 설명하고자 한다. 이 글의 주제는 두 가지이다. 법 상식에 비춰보면, 호주제는 가족 사이의, 배우자 사이의 주종관계를 전제한다는 점에서 명백하게 헌법의 평등권보장, 인권이념에 반한다. 이와 같이 명백한 위헌적, 반인권적 제도가 어떻게 하여 근대적 헌법이 들어선 지 50년이 넘도록 존속할 수 있는가를 해명하고자 하는 것이 첫 번째 주제이다. 그러한 의문은 호주제도가 정착될 당시는 물론 그 고착을 가져온 시기의 정치권력의 성격에 주목하게 한다. 호주제도가 부계혈통중심의 가부장제 이데올로기의 표현임은 명백하다면, 그와 같은 이데올로기가 단순히 남성중심사회의 문화적 의식구조만에 기대어 유지되어올 수 있었다고는 단정할 수 없다고 생각한다. 반인권적 제도는 무엇보다도 그 제도를 만들고 유지하는 권력의 의지에 기대어 생존하는 법이다. 다만 가부장제 이데올로기가 아직까지도 우리 사회에서 살아 숨쉬고 있고, 그 힘은 "유림"이라는 하나의 세력에 의하여 명백하게 표출되고 있다고 생각한다. 이점에서 유림의 실체적 성격과 논거에 대한 법리론에서의 이론적 반론의 구성도 필요하다고 보았다. 또한 일반적으로 호주제가 호적편제의 형식일 뿐이고, 그것을 폐지한다고 해서 양성평등이념과 실제로 살아 있는 남성중심 이데올로기의 교착을 이루고 있는 현실을 바꾸어나가는데 무슨 실익이 있는가 하는 의문들이 제기된다. 폐지론의 논거에서는 이점에 관하여도 법리론에서의 이론적 반론을 구성하여야 한다고 보았다. 이 글의 주요한 두 번째 주제는 실제로 호주제도를 폐지하기 위한 소송상의 전략을 제시하는데 있다. 헌법재판소가 1997.7.16. 민법 제809조 제1항의 동성동본금혼제도에 관하여 위헌결정을 하면서 헌법불합치선언을 하여 그 조항의 효력이 상실된 후에도 1999.12. 국회에서는 오히려 동성동본금혼제도 폐지를 골자로 한 정부의 민법개정안을 뒤집고 이를 유지하고자 하는 시도를 하여 물의를 일으켰다. 이와 같은 상황에서 입법을 통한 폐지의 기대는 가능성이 별로 없고, 헌법재판소의 위헌결정을 받아내는 것이 가장 빠른 폐지의 지름길이라고 생각한다. 이하에서는 이와 같은 문제의식을 전제로 하여 논의를 전개하기로 한다.
II. 헌법의 기본질서와 가족제도의 형태
1. 민주적 기본질서와 가족제도
헌법은 우리 공동체를 구성하고 유지하며 통합하기 위한 기본원리로서 자유민주적 기본질서·민주적 기본질서1)를 선언하고 있다. (자유)민주적 기본질서는 민주주의의 실질적 요소인 국민의 자치, 자유, 평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서이다.2) (자유)민주적 기본질서의 내용으로는 일반적으로 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서, 사법권의 독립 등으로 설명되기도 하고,3) 그 외에도 국민주권의 원리, 책임정치의 원칙, 행정의 합법률성이 거론된다.4) 어느 경우에나 자유민주적 기본질서의 초석이자 핵심은 인간의 존엄이라는 헌법의 근본규범을 바탕으로 한 기본적 인권의 보장이라 하겠다.5) 헌법상 기본적 인권의 한 항목인 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에 관하여 "개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있다. 따라서 우리 헌법은 혼인을 기초로 한 가족제도를 기본적 인권의 제도화로서 이해하고 기본적 인권의 한 내용으로 보장하고 있다고 받아들일 수 있다. 독일헌법도 제1장 기본권 제6조에 혼인과 가족에 관한 규정을 두고 있다. 독일헌법 제6조 제1항은 "혼인과 가족은 국가질서의 특별한 보호를 받는다"고 규정하였다. 헌법의 위 기본권 조항을 근거로 해서 가족제도는 기본적 인권의 제도화이며 기본적 인권의 한 내용으로서 민주적 기본질서에 해당한다고 해석할 수 있다. 일반적으로 민주적 기본질서는 공적 영역의 정치질서를 중심으로 논의가 전개되고 있고, 또한 그 논의의 심도나 범위에서 상당한 이론적 축적을 한 상태라고는 보기 어렵다. 따라서 직접적으로 가족제도를 민주적 기본질서의 한 내용으로서 거론하는 것은 찾아보기 어렵다. 그러나 기본적 인권의 한 항목임이 명백한 한 가족제도를 민주적 기본질서의 한 내용으로, 그 기초적 영역으로 구성하는 것은 가능하다고 본다. 또한 적어도 민주적 기본질서를 요소로 하는 제도로 보아야 할 것이다. 이와 같은 헌법의 기본질서와 관련된 가족제도는 국제인권법상으로도 기본적 인권의 주요항목으로 여러 차례에 걸쳐 언급되어 왔다. 세계인권선언은 전문에서 "기본적 인권과 인신의 존엄성과 남녀동등권에 대한 신념을 재확인"하면서 이를 바탕으로 제16조 제3항에서 "가족은 사회의 자연적, 기본적인 단위단체로서 사회와 국가의 보호를 받아야 한다"고 규정하였다. 또한 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제23조 제1항은 국제인권선언 제16조 제3항의 원칙을 재확인하면서 제4항에서 "이 규약의 당사국은 혼인기간 중 및 혼인해소 시에 혼인에 대한 배우자의 권리 및 책임의 평등을 확보하기 위하여 적절한 조치를 취한다"고 규정하여 혼인중의 양성평등의 보장이 국가의 의무임을 선언하였다. 나아가 우리나라도 가입되어 있는(제16조 g항, "가족 姓에 대한 부부로서의 동일한 개인적 권리"부분은 유보) 여성에 대한 모든 형태의 차별철폐에 관한 협약은 양성평등을 기초로 혼인과 가족관계에 관한 구체적인 권리를 열거하여 그 보장을 국가의 의무로 규정하고 있다(제16조).
2. 가족제도의 기본형태인 호주제도
헌법의 민주적 기본질서, 또는 민주적 기본질서를 요소로 하는 헌법상 제도로서의 가족제도는 하위법인 민법의 제4편 제2장 "호주와 가족"에서 혼인에 관한 규정과는 별도의 17개 조항에 의하여 구체적으로 규정되어 있다. 그 조항을 일일이 검토할 필요는 없겠으나, 그 중 하나인 민법 제779조는 가족의 범위를 "호주의 배우자, 혈족과 그 배우자 기타 본법의 규정에 의하여 그 가에 입적한 자는 가족이 된다"고 규정하고, 제781조 제1항은 "子는 父의 姓과 本을 따르고, 父家에 입적한다"고 규정하고, 혼인에 관한 규정인 민법 제826조 제3항은 "妻는 夫의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 夫가 妻의 가에 입적할 수 있다"고 규정하였다. 후자의 경우에 子는 母의 姓과 本을 따르고 母의 가에 입적한다(제826조 제4항). 또한 제8장에서는 호주승계에 관한 12개 조항의 규정을 두고 있다. 현행 민법상의 가족제도는 1990.1.13. 호주제에 관한 민법개정을 통하여 호주상속제도와 호주의 거소지정권 등의 권리, 부양의무 등 그 실체를 제거하여 호주제는 사실상 형해화되었다고 평가되고, 예외적으로 배우자인 여성이 호주가 될 수 있는 경우도 예정하고 있다. 그러나 호주승계에서 제1순위는 직계비속남자로 규정하고(민법 제984조), 호주의 직계비속장남자의 혼인에 의한 법정분가를 금지(민법 제789조)하여 장남자에 의한 호주승계를 전제하고 있으며, 혼인외 자의 입적에 있어서도 남성호주는 직계존속과 직계비속을 입적시킬 권리를 가지나, 처의 경우에는 호주의 동의를 얻게 함으로써(민법 제784조, 제785조), 남성 호주중심의 호적편제를 기초로 한 가족제도의 구성원리는 분명하게 명맥을 유지하고 있다. 따라서 민법상의 가족제도는 호주를 중심으로 호적이 편제되고, 그 호적을 단위로 가족이 성립되며, 호적의 주체는 호주이고, 배우자와 자녀는 가의 구성원이 되며, 호주는 지배적으로 남성이 되는 것으로 정리할 수 있겠다.
III. 호주제도의 위헌적, 반인권적 성격
현행 호주제도가 헌법의 기본적 인권의 보장과 민주적 기본질서에 부합하는 제도인가 여부를 평가하기 위하여서는 호주와 가족으로 구성되는 호적상의 가를 사회의 기초단위로 규정하는 제도자체가 위헌인가 여부를 관찰할 필요가 있다. 왜냐하면, 현행 호주제도는 아직도 입적에 있어서의 차별과 호주의 강제승계적 성격의 조항들을 두고 있으나, 민법개정에 의하여 사실상 호주제도 자체를 형해화시켰고, 그럼에도 그와 같은 상황을 전제로 호주제의 문제를 지적하려면 구체적인 권리의무에 관한 조항을 아무리 삭제하더라도 호주와 가족의 기본적 구성원리가 남아 있는 한 초래되는 위헌적 상황이 무엇인가에 대한 명백한 답변이 요구되기 때문이다. 이 점은 호주제도가 현재와 같이 형해화되어 상징적인 것으로 남게된 상태에서도 굳이 폐지할 실익이 있는가 하는 의문에 대한 답변이 될 것이다. 즉, 아직도 사회전반에 영향을 미치고 있는 성차별적 가부장제 이데올로기 자체가 문제이지, 호주와 호적제는 법제도에 불과하며, 그 제도자체가 사실상 사문화되어 현실사회에 별다른 영향력을 발휘할 수 없는 상태가 된 것인데, 폐지한다고 해서 가부장제이데올로기가 제거되는 것은 아니지 아니한가 하는 의문에 대한 해명을 하는 일이 될 것이다. 여기에서는 세 가지 측면에서 호주제도의 반인권적 성격을 살펴보기로 한다.
1. 인간의 존엄과 양성평등의 위반
혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법의 명제에 대하여는 이론이 있을 수 없다. 그런데 현재의 호주와 가족구성원을 단위로 하는 호적상의 가족제도는 이와 같은 존엄과 양성평등에 명백히 위반된다고 하지 않을 수 없다. 첫째로, 극히 예외적인 사정이 없는 한, 가족의 구성은 여성의 남성에 대한 입적행위를 통한 당연편입을 전제로 하고 있고, 이것은 자녀의 경우에도 연속되어 나타나고 있으며, 당연입적은 강제된 행위이기 때문이다. 또한 그 반대의 경우라 하더라도 어느 일방의 배우자가 다른 배우자의 호적에 입적을 강제당한다고 하는 것은 양성평등에 반한다 할 것이다. 개인의 존엄, 인간의 존엄은 무엇보다도 인간의 인격주체성을 보호하는 것이며6) 인격성의 본질은 자율성이며 "자기결정성"이다. 따라서 호적제도에 의한 일방적 입적의 강제는 인간의 존엄으로서의 자기결정권에 반한다. 문제는 여기에서 인간의 존엄과 양성평등을 침해하는 것은 배우자 상호간의 남성과 여성이 아니라, 호적을 단위로 한 가족제도를 유지하고자 하는 국가권력의 의사라는 것이다. 국가권력은 인간의 존엄이라는 근본규범을 바탕으로 행사되어야 하며, 개인을 단순한 객체로서 취급하여서는 아니된다. 그럼에도 호적에 의한 가족의 구성은 개인의 의사를 강제적으로 "擬制"함으로써 결과적으로 배우자를 객체로 취급하고 인간의 존엄을 침해하고 있는 것이다. 이와 같은 양성평등과 인간의 존엄에 위배되지 않는 家의 등록 公簿를 가정하여 본다면, 그것은 양성의 수평적 관계를 표현하고, 양성과 인격적으로 대등한 지위에서 자녀가 등재되는 것으로서, 양성의 평등한 합의와 인격의 자기결정권이 의제되는 제도가 되어야 할 것이다.
2. 민주적 기본질서 위반
위와 같은 논리에서 호주제도가 민주적 기본질서에 위배된다고 하는 점은 자연스럽게 도출된다. 남성 중심의 호적을 편제하고, 여성에게 그 혼인을 통하여 그 호적에 입적을 강제하는 것은 수평적 관계를 기초로 자유로운 혼인의사에 의한 합의의 실체에 위배되는 형식이며, 민주주의적 법치질서에 반한다. 또한 혼인의 제도화에 있어 다른 방식의 입적과 가의 구성방법이 봉쇄되어 있다는 점에서 여성의 자유로운 혼인행위의 한 요소-인격적 자유권을 바탕으로 한 양성의 결합-를 통제하는 법제도라 아니할 수 없다.
3. "호주" 개념의 위헌성과 반인권성
여기에서는 권리의무관계의 실체가 형해화된 상태에서의 호주 개념 자체를 문제삼기로 한다. 그럼에도, 형해화된 상태에서도 "호주"라는 개념 자체가 반인권적이라고 단정할 수 있는 가. 가족제도가 호주와 가족을 구성원으로 하고, 주로 여성인 한쪽 배우자가 호주의 가족으로 구성되는 구조가 유지되는 한, "호주" 개념 자체가 주종관계, 한쪽 배우자의 다른 배우자에 대한 포섭관계를 설정함으로써 평등에 반하며, 인간의 존엄에도 위배된다 할 것이다. 인간의 존엄은 인간의 이성의 자율성으로부터 유래하는 것이므로, 일정한 자유의 관점이 그 핵심이고, 인간의 자유의사는 인격을 구성하는 기초이다.7) 모든 법제도는 자유의사를 갖는 인격주체로서의 인간을 전제로 배치되어야 한다. 호주와 가족이라는 구성원리는 평등한 배우자 사이에 주-종관계를 강제함으로써 인격주체의 자유의사에 전면으로 배치된다.
4. 제도와 현실의 영향관계
호주제도를 폐지하여야 하는 실익은 첫째로, 위헌이며 반인권적 성격이 명백한 하위법제도를 존속시키는 것 자체가 민주적 기본질서와 인간의 존엄을 침해한다는 데에서 찾아야 한다. 우리 법제도에서 상위법인 헌법과 하위법제도, 관행이 배치되는 경우는 허다하게 발견되고, 인권문제는 바로 그와 같은 제도 사이의 간격으로부터 발생한다. 제도의 적합성 아래에서 제도가 잘못 운영되기 때문에 비롯되는 인권침해문제에 앞서서, 우리 법제도는 제도 자체의 위헌성을 규명하고 고쳐나가야 하는 과제를 안고 있다. 그 이유는 물론 헌법의 법제화와 법제도의 역사가 괴리되어 있는데에서 비롯된다. 해방 이후 헌법은 들여왔지만, 일본제국주의시대에서 왜곡된 근대화의 연원을 갖고 있는 법제도의 정비는 이루어지지 못하였기 때문이다. 또한 분단시대의 국가권력이 정권유지를 위하여 반근대적 악법을 만들어내거나, 강화, 고착시켜온 연원을 갖고 있기 때문이다. 따라서 위헌인 하위법제도를 폐지하고, 개혁하여 나가는 일은 그 자체가 근대적 법제도의 정비화 과정에 해당하는 것이다. 우리 사회는 아직도 근대화를 향한 개혁의 과정에 놓여 있는 것이다. 그러므로 호주제도는 위헌성의 논란을 가져오는 대표적 악법으로서 폐지되어야 한다는 관점을 취하여야 한다. 둘째로, 호주제 폐지는 단순히 死文化된 법의 폐지가 아니라는 점이다. 그렇기 때문에 폐지의 실익이 있다. 제도가 사문화 되었다는 의미는 그 제도형식에 부합하는 실체가 현실에서 제거되었기 때문에 제도가 힘을 잃어버렸다는 것이라 할 것이다. 그러나 호주제는 사문화된 법이 아니라 가부장제 이데올로기를 떠받치고 강화하는 기능을 하는 살아 있는 법제도라고 보아야 한다. 그렇기 때문에 폐지되어야 한다. 이점에 관하여는 두 가지 논거를 덧붙일 수 있겠다. 우리 사회가 아직도 근대화를 향한 법제도 개혁의 과정에 놓여있다고 한다면, 바로 그 이유에서 반근대적, 반인권적 법제도의 개폐 그 자체가 상당한 사회적, 현실적 영향력을 발휘한다는 사실이고, 이 점이 우리 사회에서의 법제도의 특수한 기능으로 강조되어야 한다는 것이다. 또한 일반적으로 법제도는 단순한 현실의 반영이 아니라, 현실에서 행위규범으로 기능하며 현실에 지배적인 영향력을 미친다. 이는 법의 "규범적 진보성"론으로 설명되기도 하는 부분이다.8)
IV. 호주제 존속근거의 정치적 성격과 비판
호주제도가 민법개정을 통하여 사실상 형해화되었음에도 이와 같은 남성 중심의 가부장 적 구성원리를 계속 유지시키고 있다는 사실은, 역설적으로 우리의 가족제도가 호주제를 근본골격으로 하고 있어서, 호주제 자체를 폐지한다는 것은 현행 가족제도의 해체를 가져오는 제도변혁의 문제가 될 수밖에 없다는 것을 분명하게 반증하는 것이라 하겠다. 그러므로, 현재까지 호주제를 존속시켜온 원인이 무엇인가를 짚어보는 일은 결국 헌법과 인권론에 부합하는 가족제도의 변혁을 가로막는 장애요인과 정치적 세력의 정체가 무엇이었는가 하는 문제를 해명하는 일이 될 것이다.
1. 호적제도의 정착과 일본 천황제 파시즘의 영향
한국의 전통사회라 할 수 있는 고려이후 이조시대에 이르기까지 유교이데올로기가 지배한 봉건제사회에서 종법제를 바탕으로 한 호적과 호주제가 존재하였던 것은 사실이다. 그러나 가족관계는 사실주의에 근거하여 관습에 맡겨져 있었고, 호적은 신분을 확인, 명시하는 기능도 있었지만, 주로 세원의 확보, 요역 징수, 주거파악의 목적으로 운용되었다.9) 이와 같은 호적제도가 현재와 같은 家와 가에서의 개인의 신분에 관한 등록제도로 획기적으로 개혁된 것은 일본식민지시대의 제국주의적 정책에 의한 것이고, 일본천황제의 "家"제도의 이식, 침투라는 사실은 일반적으로 지적되어 왔다.10) 한국의 전통사회에서는 "宗家"는 있었고, "戶口"의 관념으로서의 호적은 있었지만, 호적을 단위로 한 "家"의 관념은 없었던 것이다.11) 근대화, 근대적 법률관계가 사적 자치를 전제로 한 개인의 거래관계를 기초로 한 것이라고 할 때에 개인의 신분에 관한 사항이 사법상의 권리, 의무와 밀접한 관련을 갖기 때문에12) 법적으로 정확하고 공정하게 다루기 위하여 신분에 관한 등기제도를 갖추는 것 자체는 분명 근대적 의미로의 법개혁이라고 할 것이다.13) 문제는 일제의 식민지통치가 정상적인 근대화경로를 가로막고 제국주의식민지통치의 이익에 기여하는 방향으로 왜곡되었고, 특히 신분관계에 관한 법제도는 민족말살을 최종목표로 한 동화정책14)에 의하여 변형되어갔다는 점, 또한 이 당시 수입된 일본천황제의 "家"제도 자체가 근대시민사회의 법이 아니라 봉건적-가부장제적 성격의 것이었다는 점이다. 또한 형식상으로는 근대화의 과정을 밟았지만 그 내용상으로는 무엇보다도 종래 봉건제적 가부장제이데올로기에 기한 호주제도를 존속시킴으로써 제도상으로 주종적 신분관계를 내용으로 하는 봉건적 호주제도를 더욱 고착, 강화시키는 결과를 가져왔다는 점이다.
가. 천황제와 가족국가사상, "家"의 창출
일본 메이지유신을 통하여 정착된 천황제는 고대와 근대의 결합과 모순15)으로 표현되기도 한다. 이 당시 성립된 대일본제국헌법(1889.2. 공포)은 "천황은 신성하여 침범받지 않는다"(3조)는 조항을 두었는데, 이는 천황을 헌법초월적인, 고대의 전제군주제적 지위에 두는 것이다.16) 마루야마 마사오는 일본 천황제 파시즘 이데올로기에서 강조되고 있는 두 가지 측면으로 가족주의적 경향과 농본주의적 사상을 들었다.17) 일본의 국가구조의 근본적인 특질이 언제나 가족의 연장체로서, 즉 구체적으로는 가장으로서의, 국민의 총 본가로서의 황실과 그 赤子에 의해 구성된 가족국가로 표상된다는 것이며, 고대의 혈족사회의 구성을 그대로 보존·유지하고 있다는 식으로 주장되고 있다는 것이다. 그것으로부터 생기는 충효일치의 사상은 메이지 이후의 절대국가의 공권적 이데올로기였다는 것이다. 이와 같은 가족국가 사상은 국민의 정신적 지배를 위한 원리로써 발포된 교육칙어(1890.10.)의 내용으로서, 천황에의 충과 부모에의 효를 도덕의 근간으로 하여 유교윤리의 덕목을 열거한 것이며, 충의 대상인 국가의 천황제에 대응하여 효의 대상인 봉건적 가부장제 가족제도가 법률로 고정될 필요가 있었다.18) 따라서 이 당시에 일본천황제는 민법제정(1898년)을 통하여 봉건시대 무사계급의 가족제도를 기초로 한 엄격한 가부장제 가족제도19)를 천황제파시즘 이데올로기의 유지와 강화를 위하여 새롭게 '창출'하였던 것이다. 당시의 일본의 지배적인 가족관계가 가부장제였던 것은 사실이지만 메이지 유신 이후 자본주의의 발달, 상품생산의 발전, 직업의 자유와 이동의 자유의 인정에 의하여 가부장제는 차츰 약화되는 추세에 있었고, 평등한 부부중심의 가족제도도 상당히 주장되고 있었다.20) 그런데 일본의 신 민법이 이와 같은 시대의 추세를 역행하여 호주상속제를 핵심으로 하는 가부장제의 강화를 강행한 것은 바로, 근대화 과정에 있는 현실의 반영으로서의 입법보다는 천황제 파시즘의 물적 제도적 기초로서의 가족제도의 강화를 목표로 한 것이었다는 점을 증명한다.
나. 호주제도의 파시즘적 본질
일본식민지시대에 이르러 정착된 호주제도는 우리 전통사회의 실제 거주를 중심으로 한 호구조사방식에서 실제 거주상태와는 무관한 추상적인 '가'의 개념이 도입되었다는 점21)이 가장 큰 변화로 지적된다. 그로 인하여 호주제도에 의한 호적의 등재방식이 거주와 생계를 같이 하는 공동체로서의 가족의 현실을 반영하지 못하고, 혈통 중심의 추상화된 가족만을 표상함으로써 현실과 유리되었다는 지적이 계속 있어왔는데, 이는 바로 위와 같은 파시즘 이데올로기의 강화를 위하여 창출된 일본 호주제도의 본질이 극명하게 반영된 결과라 아니할 수 없다. 호적제도의 본질이 가족의 실제를 반영하기 위한 것이 아니라, 사회 기초단위인 가족으로부터 식민지통치를 통하여 일본 천황에까지 이르는 가족국가, 파시즘사상의 관철을 위하여 도모되었다는 점에서 그 근본원인을 찾을 수 있는 것이다.
2. 해방후 민법의 제정과정과 정치권력의 성격
해방 후 미군정기를 거쳐 1958.2.에 이르러 민법이 제정·공포되었다(법률제471호). 이 당시에 현행 호주와 가족제도는 그 뼈대를 갖추게 되었는데, 호주와 가족의 장을 두고서 호주상속제를 규정하고, 가족의 현실적인 동거생활의 기반과는 관계 없는 '법률상의 가'의 관념을 설정하고, 호주와 가족간의 신분관계에 따른 권리의무관계를 제한적으로 열거하였다. 즉, 민법의 호주제도는 가장을 중심으로 하는 가족의 현실공동생활만을 규제하려는 입법이 아니고, 일제시대의 법령과 마찬가지로 호적법상의 현실과 유리된 의제적 "가"관념을 답습한 것이다.22)
가. 역사적 사회적 배경과 민법의 제정과정
이 당시 가족제도의 근대적 변혁을 가로막은 요인이 무엇인가에 관하여, 곽동헌 교수는 민법제정 당시의 역사적 사회적 배경과 정치세력의 성격을 검토하는 작업을 하였다.23) 그에 따르면, 이 당시는 첫째 해방을 기점으로 하여 새로 도입된 서구민주주의 사상과 일제 이전으로 돌아가려고 하는 복고주의사상간의 대립현상, 둘째, 국토분단상태에서 남한의 반공국시가 반일정책과 더불어 추진될 때 일제 억압하게 있던 유교세력이 반일의 기치를 높이 들게 됨으로써 당시의 국책에 보조를 맞추게 되었으며 동시에 유교윤리를 부흥시켜 고래의 전통관습을 존중했다는 점, 셋째, 전 국토가 6·25 전란을 겪어 전통적인 가족질서가 파괴되고 이것이 흡사 유교적 도덕관의 퇴조에서 나온 결과라고 평가됨으로써 다시 유교적 가족질서의 재건에 좋은 구실을 주었다는 점, 넷째, 민주주의 사상이 도입됨에 따라 전래의 가치관과 마찰을 일으키게 되고 이에 지도자(정치가 특히 국회의원 등)들이 그들의 정치적 목적을 달성하기 위해 실제 농촌에서 지배력을 갖고 있는 장로층의 여론을 활용함으로써 전통성에 편중되었다는 점 등을 들 수 있다. 이러한 제반현상이 민법심의과정에 많은 영향을 주었다고 판단된다는 것이다. 해방 후 남녀평등을 비롯한 민주주의 사상이 풍미하였으나 1948년 정부수립을 계기로 정치사회의 혼란, 독재정권에 의한 민주단체의 탄압 등으로 민주주의운동이 부진하게 되자 유교적 전통사상이 마치 국가공인의 도덕율처럼 활발하게 전개되었다는 것이다. 또한 민주주의적 계몽운동이 건국준비위원회를 중심으로 한 좌익진영의 지도하에 있다보니, 1948년 정부수립 후 이승만 정권이 국가보안법 등의 제정으로 좌익언론을 봉쇄하였고, 반공과 반일정책을 철저히 전개하면서 사상적으로 일제에 억압되었다가 풀려 복고운동을 전개하던 유교사상을 반공이데올로기로서 공적으로 받아들이는 계기가 되어 교묘히 반공사상과 유교사상이 한 노선에 부합된 것이다. 6·25전쟁으로 가족질서가 무너지고, 여성이 노동시장에 진출하는 계기가 현저히 많아지고, 여성을 전통적 가족관에서 일탈케 하는 계기를 마련하여줌으로써 전후 급격히 혼인의 파탄, 이혼의 증대를 가져온 것도 사실이었다. 또한 이른바 소설 '자유부인'(1954년) 파동에서 보여주는 바와 같이 상류사회의 일부 성적 퇴폐풍조도 사회적 물의를 일으켰다. 이에 민법전초안에 참여하였던 정치지도자들에게 사회현상의 원인이 유교적 가족관이 황폐화한 결과로 받아들여져서 유교의 재건에 힘쓰게 하였다는 것이다. 그밖에도 헌법에 부합하는 민주적 가족제도의 입법화와 이를 반대하는 의견의 논란이 활발하게 전개되었는데, 실제 민법안 심의과정에서, 제정과정에서 결정권을 쥐고 있던 국회의원들은 그 당시 농촌사회의 보수적 장년층이 가족공동체의 정치적 의사(투표권)를 실질적으로 규제하고 있었기 때문에 장년층의 여론에 기울게 되었다는 것이다.
나. 정치권력의 반근대성
위와 같은 논의가 구체적 자료를 기초로 하여 민법 제정과정을 둘러싼 사회현실적 영향을 분석한 것이라고 한다면, 여기에서는 일제하에 정착된 호주제도가 존속하게 된 보다 근본적 원인으로서 당시의 정치권력의 성격을 문제삼지 않을 수 없다. 호주제도가 존속하게된 원인은 1차적으로 정치권력의 성격에 있다. 이를 입증하는 두 가지 사례로서 전후 일본에서의 신민법제정과 북한의 가족법제정의 흐름을 들 수 있다. 파시즘이 지배하던 일본사회나, 북한사회가 남한의 사회현실과 질적으로 다른 상황이었다고는 할 수 없다. 그럼에도 일본은 과거의 "가"제도를 폐지하고 "호주와 가족"이라는 장을 아예 삭제하였다. 이에 따라 호적도 폐지되고 새로 부부와 자녀를 기본으로 하는 가족제도를 만들었다. 한편 북한은 사회주의국가이념에 따라서 1946.7.30. "북조선의 남녀평등권에 대한 법령"을 공포하여 제9조에서 "본 법령의 발포와 동시에 조선녀성의 권리에 관한 일본제국주의 법령과 규칙은 무효로 한다"고 규정함으로써 가족법에 관한 종래의 모든 규범의 실효를 선언하였다.24) 여기에서는 국가·경제·문화적, 사회·정치적 생활의 모든 영역에 있어서 남녀평등(제1조), 자유결혼의 권리(제4조)를 규정하였다. 이를 토대로 1972년 사회주의 헌법의 제정에 따라 1982.12.7. 민사규정을 제정하였다.
근대적 헌법을 제정한 남한정부가 진정한 의미의 근대국가 수립의 의지만 있었다면 당시의 민주주주의 사상을 받아들여 법제도를 정비하고 가족법에서도 또한 호주제는 폐지될 수 있었다고 보아야 한다. 그러나 불행하게도 당시의 이승만 정부는 봉건적 가부장적 권위주의의 의식구조를 기본으로 해서 지배구조를 확립하였다고 하는 점에서 반민주성이 지적되며25) 곽동헌 교수도 봉건적 유교이데올로기와 반공주의의 결합을 지적하였거니와, 식민지 유산 청산은 커녕 친일파 세력이 민족주의 세력과 비판적 지식인 세력 및 정권의 반대파를 배제하기 위한 정치적 반대파 탄압의 도구로서의 반공주의를 내세우고 실제로는 친일성을 지녔다고 하는 것이다.26) 한상범 교수는 당시 이승만 정권의 성격을 "한국판 천황주의"라고 표현하고 있다.27) 또한 1958년 민법 제정당시의 국회는 여당인 자유당은 물론 야당도 당시 이승만정권의 독재에 대한 반독재, 또는 민주로의 새로운 역할을 부여받기는 하였지만 근본적으로 반동적 지주계급의 정당으로서의 기원을 갖는 한민당의 변용이었으며, 이는 1948년 제헌국회 이후 분단이 가속화되어 가는 과정에서 진보적 민족주의 세력이 소멸되고, 중도파 이상의 좌파세력들도 소멸하여 극우세력 일변도의 협애한 정치의 제도화에서 형성된 정치세력이었다는 점이 지적된다.28) 여기에서의 극우세력이란, 한민당을 중심으로 식민지사회에서의 지주·산업자본가·식민지관료를 구성원으로 하는 식민지 지배체제와 일정한 협력관계를 유지하였던 세력이다. 이와 같은 정치상황에서 호주제를 뒷받침하는 두 개의 이데올로기의 결합, 즉 봉건적 가부장제와 천황제로부터의 유산인 파시즘적 본질이 해체, 소멸되기를 기대하기는 어려웠던 것이다.
3. 근대적 산업화와 정치권력의 반민주적 성격
한국전쟁과 4·19혁명, 제2공화국을 거쳐 1960년대에 성립한 박정희 정권은 18년 동안 한국사회를 통치하였고, 1992년 이른바 문민정부가 출범하기까지 30여 년의 기간 동안 박정희 정권의 성격과 그 정체성을 같이 하는 개악적 강화로서의 군사정권이 한국사회를 지배하였다. 박정권하에서의 근대적 산업화의 과정은 "권위주의적 산업화"로 규정된다.29) 이것은 민주주의를 폐기하고 정치적 권위주의를 토대로 산업화과정 자체도 통제되었다는 의미이거니와, 여기에서 반민주적 권위주의의 성격과 내용에 관하여 새삼 구체적으로 거론할 필요는 없겠다. 다만 두 가지 점만 지적하기로 한다. 첫째로, 반민주적 권위주의적 정치권력의 성격은 일제하의 파시즘적 유산과 봉건적 유교이데올로기의 공고한 결합을 바탕으로 한 반공이데올로기에 기초하고 있다는 점이다. 김동춘 교수는 1950년대 이후 분단상황과 냉전체제하에서 성립하여 당시까지 유지되어온 국가권력의 성격을 "안보국가"30)로 표현한다. 분단국가, 분단사회의 수립은 시장질서, 자본주의질서가 충분히 정착되지 않은 상황에서 조숙한 국가개입, '의사'파시즘적 지배질서, 독점자본의 형성을 가능하게 하였고, "안보국가"의 통치이념과 안보사회의 법이데올로기의 원칙 속에는 시장경제를 배타적으로 용인하는 원칙과 국가개입주의의 원칙이 출발부터 결합되어 있었다는 것이다.31) 1960년대 이후 박정권에 의해 추진된 산업화과정은 "반공의 경제적 기반강화", 즉 안보국가의 토대구축 과정이라고 볼 수 있으며, 이후 국가안보-경제성장-시장경제질서는 짝을 이루어 사회적 정당성의 기초를 이루게 되었다는 것이다.32) 박정희정권이 위기에 처하였을 때 등장한 유신정권하에서의 충효이데올로기의 강화, 국민교육헌장 제정과 같은 메이지 유신 당시의 천황제 시기를 연상시키는 정책실행들을 기억하고 있거니와, 이와 같은 정치상황에서 유교이데올로기와 일제의 파시즘 유제의 청산은 기대하기 어려운 것이었다. 두 번째로, 호주제와 같은 가부장제 이데올로기를 고착시킨 제도 자체가 정권의 유지는 물론 근대적 권위주의적 산업화의 과정자체에서도 악용된 것은 아닌가 하는 의문을 제기할 수 있다. 이점에 관하여 김동춘 교수는 시장질서의 '보호막'으로서의 "가족주의"의 문제를 지적한다. 한국사회의 기초단위로서 가족은 자본주의화 과정에서 노동자계급의 억압과 소외를 희석시키고, 시장에 대한 저항력을 둔화시키는 '스폰지'역할을 하였다는 것이다. 가족은 남성노동자의 안식처로서의 기능을 하였으며, 이러한 안식처로서의 기능을 하기 위해서는 가족내의 권위주의와 불리한 조건을 감수할 수밖에 없는, 말하자면 가족을 쉽게 떠날 수 없기 때문에 복종하지 않을 수 없는 "여성"이 존재하지 않으면 안 된다는 것이다. 따라서 가족은 양성평등의 구조가 아니라, 남성우위의 이데올로기, 가부장주의, 가족복지를 정당화하는 '핵가족주의 비판'이데올로기에 의해 유지되는 가족일 수밖에 없다.33) 다른 한편 이와 같은 가부장적 가족주의는 산업화초기에 노동집약적이며 수출주도적인 정책과정에서 미혼여성노동자들의 저임금 노동력을 동원하는 데에도 사용되었다. 미혼여성이 갖는 노동능력을 국가안보와 국가건설을 위한 국가의 이해에 통합시키면서 性差에 의한 집합적 범주로서의 여성이나 계층으로서의 노동자의 이해를 국가이해에 종속시켰다는 것이다.34) 노동 현장인 공적 영역에서 미혼 여성들이 경험한 정체성은 국가, 부모, 회사를 위해 일하는 공적 가부장제 내 '근로 미혼여성의 지위'였다는 것이다.35) 결론적으로 반민주적 정권에 의한 산업화시기에 한국사회의 기초단위인 가족은 근대적 산업화과정에서도 여성억압의 가부장제이데올로기의 강화를 요구하였고, 정치권력의 권위주의적 성격은 주종관계를 바탕으로 한 사회관계의 형성을 요구하였으며, 기초단위로서의 가족제도에서 주종관계를 기초로 하는 호주제는 정치권력과 산업화과정의 필요악으로서 존치될 수밖에 없었다고 할 것이다.
V. 호주제 폐지 반대세력으로서의 유림의 성격과 논거
1. 유림의 조직적 반대운동의 흐름
곽동헌 교수는 1958년 신민법 제정당시의 복고적 유교사상이 정치권력과 결합하여 지배이데올로기로 떠올라서 호주제폐지를 가로막은 시대상황을 설명하고 있다. 그러나 이 당시는 유림의 재건기로서, 유림세력이 호주제폐지를 비롯한 가족법의 제정과 개정에 직접 개입하였던 것은 아니다. 유림세력이 조직적이며 가장 주요한 반대세력으로 떠오른 것은 1975년 당시 민법 개정법률안에 대하여 "가정제도 개정 법률안 반대 범국민 투쟁위원회"를 결성하여 가족제도개악법안 반대투쟁선언을 벌인 이후부터이다.36) 그후 유림은 1981년에 다시 성균관, 유림회 총본부 명의로 가족법수호궐기대회를 열었고, "동성동본금혼법 수호 범국민협의회"를 결성하여 활동하였다. 1986.4.에는 성균관, 유도회총본부, 여성유도회 명의로 동성동본결혼을 허용하고, 호주제 폐지를 지향하는 가족법개악 반대 궐기대회를 개최하였다. 또한 종전보다 가일층 조직적이고 체계적으로 대응하기 위하여 "가족법 개정저지 범국민 협의회"를 결성하여 활동하였다.37) 헌법재판소의 동성동본불헌규정 위헌결정사건(1997.7.16.선고 95헌가6부터 13 결정)에서 유림은 '성균관가족법개정대책위원회' 명의로 반대의견서를 제출하였다. 여기에서 이와 같은 유림의 실체와 성격이 무엇이며, 과연 유림이 내세우는 전통과 미풍양속의 논거는 구체적으로 무엇인지를 짚어보고, 어떠한 논거에서 유림의 명분을 비판할 수 있는가에 대한 법리적 검토가 필요하다고 판단된다.
2. 유림의 형성과 이데올로기적 성격
현재 유림으로 구분되는 범위는 재단법인 성균관, 유도회(총본부 중앙회, 시·도본부 및 지부), 전국 시·도 향교재단, 청년유도회, 여성유도회 등의 단체를 아우르는 포괄적인 집단이라 할 것인데38), 그 구성원 수가 얼마인지는 확인하기 어렵다.39) 일제식민지통치하에서 탄압을 받았던 유림전통의 복원과 재건은 1946. 봄 전국유림대회를 계기로 유도회총본부가 결성되고, 재단법인 성균관의 설립과 성균관대학의 출범으로 전개되어 오늘에 이르렀다. 이와 같이 해서 복원된 유림의 정신사적 맥락은 한말 위정척사운동을 전개하고 일제하에서 항일독립운동에까지 명맥을 이었던 구한말 유교에 닿아있는 것이다. 그런데 위정척사의 구한말 유교의 세계관은 전통적인 華夷론적 세계관으로서, 華로서의 중국과 小華인 조선을 제외하고는 夷에 불과한 일본40)에 대하여는 倭洋일체의 논리로 침략에 저항하는 항일정신으로 승계될 수 있는 것이었으나, 기본적으로 봉건제수호의 입장을 벗어날 수 없는 것이었고, 근대지향적 발전의 방향에 대한 인식이 결여되어 있었으며, 객관적으로는 당시에도 시대에 역행하는 수구적이고 완고한 이데올로기로 평가될 수밖에 없다.41) 즉, 위정척사의 반개화적 유교의 세계관은 이미 근대화로의 개국을 눈앞에 둔 당시 100여 년 전의 시대상황 하에서도 그 선명하고 비타협적인 반침략적 성격에도 불구하고, 시대역행적인 한계성을 드러낸 것이었다. 현재 유림에서 동성동본불혼이나 호주제폐지에 관하여 가족법개악반대의견으로 제시하는 논거로는 민족문화와 전통의 재창조42), 전통을 토대로 만들어진 예절과 법도로서의 호주상속제43), 한민족의 전통과 윤리관에 입각한 미풍양속인 가정제도의 수호와 고유문화의 창달44) 정도로서, 결국 민족전통문화로서 현재에도 미풍양속에 해당한다는 논리로 요약될 수 있다. 구한 말 이전의, 또한 일제하의 천황제 파시즘의 영향으로 왜곡된 형태의 과거의 전통이 현대 자본주의적 사회상황에서 어떻게 하여 여전히 유효하게 미풍양속이 될 수 있는가에 관한 역사적 논리적 연결점의 해명은 전혀 없이 과거 유교적 세계관에서 한발자국도 벗어나지 못한 복고주의적인 항변을 답습하는 것은 이데올로기이기에 앞서 고착된 고정관념의 표출의 수준에 불과하다고 아니할 수 없다. 한편 이와 같은 비판에 의하여 유교 자체를 폄하할 수는 없다 하겠다. 현재의 유림이 구한말의 봉건제적 세계관의 한계를 지닌 전통의 복원으로서의 복고주의의 수준에 머물러있음을 지적하는 것이고, 한국유교는 실학의 전통을 이어받아서 자주적 개화를 위하여 노력하였던 개화사상과 운동의 역사를 갖고 있기 때문이다. 예컨대 갑신정변에서의 14개조 정강에는 "문벌을 폐지하여 인민평등권을 제정하고.."라는 근대적 인권론의 평등사상이 표현되고, 이와 관련한 박영효의 '국정개혁에 관한 건백서'에서는 "하늘이 生民을 내림에 억조창생이 모두 동일하였고 民이 천생으로 타고난 것에 움직일 수 없는 通義가 있었는데 그 통의(근본원칙)라는 것은, 사람이 생명을 스스로 보존하고, 자유를 요구하고, 행복을 바라는 것"이라고 하는 천부인권과 평등사상이 표현되어 있다.45) 개화운동의 제2단계로 평가되는 독립협회운동에서는 근대 국민국가의 완성을 지향한 합법적인 정치결사로서의 성격을 선명히 하였고, 인민평등사상을 바탕으로 봉걱적 계층성을 타파하고 국문운동을 전개하였던 것이다.46)
3. 유림의 호주제존속논거와 법리적 비판
유림의 호주제 폐지에 대한 반대로서의 존속논거가 민족전통문화로서 현재에도 미풍양속에 해당한다는 논리로 요약될 수 있다면, 이에 대하여 양성평등에 반하는 시대착오적 발상이라는 반대를 넘어서 법리론적 비판을 구성하여볼 필요도 있다 하겠다. 헌법재판소의 동성동본불혼위헌결정에서 제출된 유림의견서에는 동성동본불혼은 기본권제한의 정당한 이유로서 공서양속에 해당한다는 논의가 보이거니와, 헌법재판소 결정의 반대의견은 바로 이점에서 "혼인관계는 남녀의 자유의사에 의한 결합이지만..국가·사회의 기본 구성요소인 가족을 형성하는 지극히 사회적인 성격을 갖는 것이어서 그 사회고유의 전통·풍속에 강하게 영향을 받기 때문...관습으로 이어온 금지혼의 범위를 범으로 명확히 하여 혼인관계의 유·무효를 명백히 함이 사회질서의 유지를 위하여도 필요하다..."는 논리를 제시하고 있다. 이는 말하자면, 헌법상의 기본권 제한론으로서 전통을 미풍양속으로서의 질서유지의 관점에서 제시하는 논리이고, 호주제 폐지에 관하여도 같은 논리가 적용될 수 있다. 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며"라고 규정하고 있는데, 호주제가 미풍양속으로서 위 37조 제2항의 일반적 제한원리인 질서유지에 해당할 수 있는가가 논의의 초점이 된다. 여기에서 말하는 질서유지의 개념이 무엇인가 하는 기본권 제한론과 관련하여서는 우리 헌법학상으로도 통일된 의견이 없고, 심도 있는 논리의 전개도 찾기 어렵다. 질서유지의 개념은 민주적 기본질서를 포함한다는 견해도 있고,47) 민주적 기본질서는 대한민국의 존재목적이므로 국가안전보장의 예에 포섭되고 그 외의 타인의 권리질서, 도덕질서유지, 사회의 공공질서유지 등의 사회질서가 질서유지개념에 해당한다고 보는 견해도 있다.48) 나아가 민주적 기본질서의 보장이 국가안전보장이며, 국가안전보장은 질서유지개념에 포함된다고 하는 견해도 있다.49) 어떠한 논리를 취하든 우선 헌법의 가족제도가 민주적 기본질서에 해당한다고 하면, 질서유지의 원리로서 호주제도의 존립을 내세우는 것은 민주적 기본질서에 반하여 양립할 수 없는 논리라 할 것이다. 또한 호주제도가 기본적 인권-인간의 존엄과 양성평등-의 제도화라고 하면, 이에 전면으로 배치되는 호주제도가 질서유지에 해당하는 미풍양속에는 해당할 수 없다는 반론을 제기할 수 있다.50) 민주적 기본질서이든 아니든간에 헌법의 기본권제한원리로서의 질서유지의 질서란, 기본권이 서로 충돌하는 경우에 이익형량에 의하여 이를 조절하고자 하는 것이지, 제한원리로서의 질서의 개념이 인권에 반하는 것일 수는 없다. 인간의 존엄과 평등을 핵심요소로 하는 헌법질서는 모든 사회질서의 상위개념이며, 어떠한 사회질서, 도덕질서도 인권의 본질을 침해할 수는 없다. 전통을 앞세운 미풍양속론에 대하여는 보다 정교한 질서의 개념을 전개하여 반박할 필요가 있다고 보인다.
VI. 호주제 폐지를 위한 소송전략
1. 소송제기의 의미
호주제도 폐지는 궁극적으로 국회의 입법을 통하여 현재 호주제도를 유지하게 하는 민법, 호적법 등의 관련 조항을 개정 또는 폐지함으로써 이루어진다. 이를 위해서는 정부 또는 국회가 스스로 호주제 관련조항의 개폐를 위한 의안을 국회에 부의하여 결의하여야 한다. 그러나 1) 부계혈통주의의 관습이 그 어떤 제도보다 오래 전부터 뿌리깊이 지속되어 왔고, 2) 1990년도의 민법개정에 의하여 과거 호주가 가지고 있는 특권이 대부분 폐지됨으로써 실제 생활에 있어서는 호주문제가 크게 부각되기 어려우며, 3) 호주제 폐지를 반대하는 대항세력을 기존의 유림 등 사회 일부가 아닌 남성 전반으로 보아야 하고, 4) 이미 헌법재판소에 의하여 동성동본금혼규정이 무효화되었음에도 불구하고 여전히 국회가 관련규정을 개폐하지 못하고 있는 실정에 비추어, 다른 전략을 수반하지 아니한 단순한 입법운동은 그 결실을 언제 보게될 지 전망키 어렵다. 호주제가 폐지되면 가부장적인 부계혈통주의의 토대인 가(家)가 해체되고, 이에 따라 신분과 주거관계를 공적으로 기록, 증명하고 있는 현재의 호적제도, 나아가 주민등록제도에도 혁명적인 변화가 일어나므로 파급효과가 엄청나게 커 상대적으로 쉽게 바꾸기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 단순한 폐지에 그치지 아니하고 대안을 마련해야 한다는 점에서도 입법운동을 효과적으로 펼치기가 쉽지 않다. 앞서 예를 든 동성동본금혼제도가 과거 상식적으로 명백히 비이성적이고 비과학적인데다가 그런 입법례도 없음에도 불구하고 국회가 전면적인 폐지로 나아가지 못하고 10년마다 한시적으로 1년간씩 동성동본 부부의 혼인신고를 받아들이는 기이한 형태의 특별법만 3회 의결한 예가 부계혈통주의와 가부장제의 벽이 얼마나 우리 사회에서 두터운지 증명해 준다. 따라서 동성동본금혼에 대한 경우처럼 호주제도에 대해서도 입법운동의 어려운 점을 보완하고 그를 적극적으로 추진하기 위한 방안의 하나로서 소송제기를 생각해 볼 수 있다. 소송을 제기할 경우 그 장점으로는 앞서 언급한 입법운동의 한계를 보완한다는 점 외에, 1) 소제기 그 자체로 중요한 사회적 이슈가 되고, 2) 소송은 가부간에 반드시 결론을 내도록 되어 있어 뚜렷한 목표를 정할 수 있으며, 3) 분산되어 있는 여론을 재판이라는 공개된 싸움의 장으로 모을 수 있고, 4) 재판이 열릴 때마다 새로운 여론조성이 가능하며, 5) 헌법소송의 경우 국회 의결과 관계없이 호주제도를 무효화시킬 수 있는 장점이 있다(이밖에 뒤에서 보는 바와 같이 유엔 인권이사회에 제소할 수도 있다). 따라서 호주제도 폐지를 위해서는 효과적인 소송제기 전략이 꼭 검토되어야 한다고 생각된다.
2. 개폐되어야 할 문제조항
소송의 대상이 되는 문제조항은 민법, 호적법의 경우 다음과 같다(이밖에 국제 결혼한 부부간의 혼인과 가족생활에 관해서 남편의 본국법을 따르도록 규정한 섭외사법의 규정등 호주제도와 연관된 문제 법규는 편의상 여기에 열거하지 않음).
가. 민법
·778조(호주의 정의) 일가(一家)의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다.
·781조(자의 입적, 성과 본) 1항 자(子)는 부(父)의 성과 본을 따르고 부가(父家)에 입적한다.
·784조(부의 혈족 아닌 처의 직계비속의 입적) ① 처가 부의 혈족아닌 직계비속이 있는 때에는 부의 동의를 얻어 그 가에 입적하게 할 수 있다. ② 전항의 경우에 그 직계비속이 타가의 가족인 때에는 그 호주의 동의를 얻어야 한다.
·826조(부부간의 의무) 3항 처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.
·984조(호주승계의 순위) 호주승계에 있어서는 다음 순위로 승계인이 된다. 1)피승계인의 직계비속 남자 2)피승계인의 가족인 직계비속 여자 3)피승계인의 처 4)피승계인의 가족인 직계존속 여자 5)피승계인의 가족인 직계비속의 처
나. 호적법
·8조(호적의 편제) 호적은 시, 읍, 면의 구역 내에 본적을 정하는 자에 대하여 호주를 기준으로 하여 가(家)별로 이를 편제한다.
·15조(호적의 기재사항) 호적에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1)본적 2)전호주의 성명 및 호주와의 관계 3)호적의 편제 기타 호적 변동 사유의 내용과 연월일 4)호주 및 가족의 성명, 본, 성별, 출생년월일 및 주민등록번호 5)호주 및 가족이 된 원인과 연월일 6)호주 및 가족의 친생부모와 양친의 성명 7)호주와 가족과의 관계 8)타가에서 입적하거나 타가로 떠난 자에 대하여는 그 타가의 본적과 호주의 성명 9)호주 또는 가족의 신분에 관한 사항 10)기타 대법원 규칙으로 정하는 사항
·49조(출생신고의 기재사항) 2항 (출생)신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1)자의 성명, 본 및 성별 2)자의 혼인 중 또는 혼인외의 출생자의 구별 3)출생의 연월일시 및 장소 4)부모의 성명 및 본 5)자가 입적할 가의 호주의 성명 및 본적 6)자가 일가를 창립하는 때에는 그 취지 및 원인과 장소
·76조(혼인신고의 기재사항) 1항 혼인의 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1)당사자의 성명, 본, 출생의 연월일 및 본적 2)부모와 양친의 성명 및 본적 3)당사자가 가족인 때에는 그 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 4)처가에 입적할 혼인인 때에는 그 사실 5)당사자가 초혼이 아닌 때에는 직전의 혼인이 해소된 연월일 6)당사자가 동성동본일지라도 혈족이 아닌 때에는 그 사실 7)여호주가 폐가하고 혼인하는 경우에는 그 취지
·96조(호주승계신고) ①호주승계의 신고는 호주승계인이 승계의 사실을 안 날로부터 1월 이내에 하여야 한다. ②신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1)호주승계의 원인 및 호주가 된 연월일 2)전호주의 성명 및 전호주와 호주와의 관계 3)호주승계인이 전호주와 본적을 달리하는 경우에는 그 취지 및 본적의 표시 4)선순위의 호주승계인이 호주승계권을 포기한 때에는 그 취지와 포기자의 성명 및 본적
·96조의 2(호주승계권 포기 신고) ①호주승계권을 포기하고자 하는 자는 다음 사항을 기재하여 신고하여야 한다. 1)호주승계 개시의 원인과 연월일 2)전호주의 성명 및 전호주와의 관계 ②다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 호주승계권을 포기하지 못한다. 1)이미 호주승계신고를 한 때 2)호주승계인으로 된 사실을 안 날로부터 3월이 경과한 때 (민법 991조 : 호주승계권은 이를 포기할 수 있다.)
3. 재판의 대상과 절차
가. 신고불수리처분과 불복의 신청제기
소송을 통해서 바로잡고자 하는 부분은 호주제도를 직접적으로 규정하고 있는 전항기재의 민법규정과 그 하위 절차법인 호적법이다. 민법의 호주제 관련 규정이 개폐되면 호적법의 관련 조항은 당연히 그에 따라 변경되어야 한다. 호적부에 기재되는 모든 사항은 일반적으로 호적법의 관련 규정에 따른 신고를 통하여 기록된다. 호적 당국은 신고 내용을 심사하여 법규에 어긋나는 때에는 수리를 거부할 수 있고(호적법 46조), 이 불수리처분이 위법 또는 부당한 경우 이해관계인은 관할 가정법원에 불복의 신청을 할 수 있다(호적법 125조). 호주제도의 경우 예컨대 가족을 이루게 되는 혼인 남녀가 본적지의 호적 당국에 부(夫)를 호주로 하여 혼인신고를 하게 되면 적법하게 수리되어 일가의 호적이 만들어지게 된다. 그러나 이와 달리 처를 호주로 기재하여 신고하거나 부부 공동을 호주로 신고하는 경우에는 호적당국에 의하여 신고서가 불수리 될 것이다. 또 출생신고시 자의 성을 부모공동의 성 또는 모의 성으로 기재하여 신고하는 경우 역시 수리거부될 것이다. 이 불수리처분에 대한 불복의 신청이 바로 소송 제기의 핵심적인 절차가 된다. 구체적으로 소송절차를 단계적으로 약술하면, 1)원고(신청인)는 민법과 호적법이 규정하고 있는 호주제도에 모순되는 관련신고를 한다, 2)호적당국의 불수리처분, 3)불수리처분에 대하여 관할 가정법원에 불복신청의 소를 제기하는 3단계 절차가 최초의 소제기 절차이다(참고로 동성동본금혼 소송의 경우도 1)동성동본 부부의 혼인신고 2)호적당국의 불수리처분 3)불수리처분에 대하여 서울가정법원에 불복신청의 재판을 제기하는 3단계 절차를 밟았음).
나. 위헌심판제청과 헌법소원심판청구
다음으로 가정법원에 불복신청의 재판이 제기되면, 현재의 민법과 호적법의 호주관련규정이 존속하는 한 가정법원이 앞서의 호적당국의 불수리처분이 위법 부당하다고 판단할 근거가 없으므로, 이 불복신청의 재판이 계류중인 관할 가정법원에 문제되는 민법, 호적법의 호주제 관련 조항에 대한 위헌여부심판제청신청을 한다(헌법재판소법 41조 1항 : 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다). 위헌의 근거는 헌법이 보장하는 행복추구권(10조), 평등권(11조) 및 혼인과 가족생활보호(36조), 국제인권규약상의 평등권, 남녀차별금지 규정 및 여성차별 철폐협약 상의 여성차별금지 규정 등이다. 가정법원이 당사자의 위헌여부심판제청을 받아들이면 결정으로 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하게 되는데(동성동본금혼 소송의 경우 서울가정법원이 당사자의 신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하였음), 이것이 호주제도폐지 소송의 1차적인 목표이다. 가정법원에 의한 위헌여부심판제청은 곧 법원이 호주제 폐지에 찬성하는 것을 뜻하므로, 여론에 큰 영향을 미칠 것이다. 만일 가정법원이 위헌여부심판제청신청을 받아들이지 않으면, 당사자인 원고(신청인)가 직접 호주제 관련 법규의 위헌 선언을 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 제기한다(헌법재판소법 68조 2항 : 제 41조 제 1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부의 제정신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.). 가정법원이 위헌여부심판제청을 하든 당사자가 헌법소원심판을 청구하든 호주제도의 위헌여부는 궁극적으로 헌법재판소에 의하여 판가름난다. 헌법재판소가 민법, 호적법의 호주제 관련 규정이 헌법에 위반되어 무효라고 선언하게 되면, 그에 따른 호주제 폐지 입법이 있든 없든 호주제는 종언을 고하게 되고, 소송의 목적 또한 달성한다.
4. 소송 전략
가. 이상에서 호주제 폐지를 위한 소송절차를 도표로 정리하면 아래와 같다. 편의상 호주를 부가 아닌 부부공동으로 신고하는 경우를 상정한다.
나. 소송물의 유형
현재의 호주제도와 모순되게 호적당국에 신고를 하고 호적당국이 이에 대하여 불수리처분을 함으로써 소제기가 이론상 가능한 유형은 다음과 같다.
(1)호주 신고 관련 ①혼인신고시 호주란을 공란으로 신고 ②혼인신고시 부부공동으로 또는 처를 호주로 신고 ③현재 부(夫)로 되어 있는 호주를 부부 공동 또는 처로 변경 신고
(2)자(子)의 성 신고 관련 ①자의 출생신고시 부(父)의 성 아닌 부모공동의 성 또는 모(母)의 성으로 자의 성을 신고 ②자의 성을 부모 공동의 성 또는 모의 성, 또는 모가 재혼한 경우 계부의 성으로 변경 신고
(3)혼인외 자의 입적 관련 처가 부의 혈족이 아닌 직계비속의 입적 신고시 부의 동의 없이 입적 신고
(4)자의 전적(轉籍) 관련 처가 이혼후 친권 및 양육권을 가진 자의 호적을 처의 친가 또는 처의 창립일가로 전적신고
(5)호주승계권 포기 관련 부 사망후 호주승계신고를 한 자의 호주승계권 포기 신고
이상의 소송물 유형중 호주제 폐지에 직결되는 형태는 1)호주신고와 관련되는 3가지 유형과 2)자의 성 신고와 관련되는 2가지 유형의 소송이다. 어느 것이나 앞서 예시한 호적당국의 불수리처분에서부터 헌법소원심판청구까지 이어진다. 다만 위 유형중 4), 5)의 경우는 상대적으로 일반 국민들로부터보다 넓은 지지를 받을 가능성이 있다. 구체적인 소송수행 행위는 최초 당사자 선정시부터 마지막 헌법재판소의 결정에 이르기까지 철저한 사전준비와 계획, 훌륭한 팀웍, 비상한 노력이 요구된다. 특히 유의할 점은 다음과 같다.
(1) 당사자는 소송개시시부터 마지막에 이르기까지 호주제 폐지에 대한 나름대로의 신념을 가지고 있어야 하고 중간에 소취하를 해서는 안된다(일반적으로 당사자의 수는 많을수록, 다양할수록 좋다고 생각된다). (2) 호주제 폐지의 중요성에 비추어 상당한 규모의 변호인단이 조직되어야 한다. (3) 당사자 선정 및 변호인단 구성을 기획, 지원하는 소송 전략팀이 구성되어 최초 소제기시부터 마지막 종결에 이르기까지 당사자 관리, 소송비용 등 각종 업무를 책임지고 수행하여야 한다. (4) 소제기 당시부터 마지막에 이르기까지 소송전략팀의 지휘하에 다양한 시민단체, 법률가단체, 학계 및 개인들이 동원되어 지속적으로 호주제 폐지를 홍보하고 관련 세미나를 개최하며 가정법원과 헌법재판소에 호주제 폐지를 위한 동조의견을 보내야 한다. (5) 소송이 제기되면, 1차적으로 가정법원의 위헌여부심판 제청을 얻는 것을 목표로 하고, 2차적으로 헌법재판소의 위헌결정을 목표로 한다. (6) 그러기 위해서는 가정법원에의 제소단계서부터 위 4)항의 활동이 적극적으로 전개되어야 한다. (7) 호주제 폐지소송을 맡은 변호인단은 헌법재판소에서의 구두변론에 철저히 대비하고, 동 변론에 현출할 수 있도록 호주제 폐지의 당위성을 전달할 참고인 선정을 폭넓게 준비한다(동성동본금혼 소송의 경우 법학계, 시민단체, 의학계에서 1인씩 청구인측 참고인으로 선정되었음).
5. 유엔 인권이사회에의 제소
한국은 1990년 유엔의 국제인권규약에 가입하였다. 국제인권규약은 '시민적, 정치적 권리에 관한 국제인권규약'(편의상 자유권규약이라 약칭함)과 '경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제인권규약'으로 구분되는데, 전자의 경우 선택의정서(Optional Protocol)에 가입한 국가의 국민은 당해 국가의 법규가 자유권규약에 위배됨을 이유로 유엔 인권이사회에 제소할 수 있다. 다만 동 제소전에 모든 국내법상의 구제절차를 거쳐야 하는 데, 한국은 선택의정서에 가입하였으므로 호주제 폐지 소송의 경우 헌법재판소가 호주제에 대한 합헌 결정을 하면, 결국 모든 구제절차를 거치게 되는 것이어서 자유권규약 3조("당사국은 이 규약에 명시된 모든 시민적 권리와 정치적 권리를 남녀가 평등하게 향유하도록 하여야 한다.") 및 26조("모든 사람은 법 앞에서 평3등하며 아무런 차별없이 법의 평등한 보호를 받을 권리가 있다. 이에 관하여 법률은 모든 차별을 금지하며 인종, 피부색, 성별, 언어, 종교, 정치적 또는 기타 견해, 국적, 사회적 출신성분, 재산 정도, 가문 또는 기타 지위를 이유로 하는 차별에 대하여 평등하고 유효한 보호를 모든 사람에게 보장한다.")가 규정하는 남녀 차별금지조항 위배를 근거로 유엔 인권 이사회에 제소할 수 있다. 참고로 한국정보는 1999년 10월 2차 정기보고서를 인권이사회에 제출한 바 있다. 이에 대하여 유엔 인권이사회는 1999년 11월 1일 한국정부에 대하여 자유권규약 3조, 26조와 관련된 다음과 같은 내용의 권고 사항을 결의하였다.
"이사회는 여성에 대한 처별적인 태도를 장려하고 강화시키는 법률과 관행에 대해 심히 우려한다. 특히, 호주제는 여성을 종속적인 역할로 위치 짓는 가부장적 사회를 반영하면서 동시에 강화시킨다. 태아성감별 관행, 둘째와 셋째로 태어나는 아동 중에 남아의 불균형한 비율, 위험한 낙태가 명백히 초래한 높은 모성사망률이 심각하게 우려된다. 이사회는 남녀가 이 규약에 명시된 모든 권리들을 평등하게 향유할 권리와 법의 평등한 보호를 보장할 국가의 의무-규약 3조와 26조-를 이행하지 못한 정부의 실패가 전박적인 사회적 태도로 인해 정당화될 수 없다는 점을 강조한다."
위 결의사항을 고려하면, 장래 유엔 인권이사회에 호주제 폐지 문제를 제소할 경우 현재의 호주제도를 자유권규약 위배로 판정할 가능성이 높다고 보여진다.
VII. 맺는 말
이 글에서는 호주제도의 위헌론으로서 양성평등위반은 물론, 민주적 기본질서에 반하며 인간의 존엄에 반하고, "호주" 개념 자체의 위헌성을 지적하는데 치중하였다. 이 글의 두 가지 주제와 관련하여서는 첫째로, 호주제도가 봉건적 유교이데올로기와 파시즘의 결합으로서의 본질적 성격을 갖고 있으며, 정착기인 일제식민지시대는 물론, 분단시대의 남한정권이 이를 적극적으로 권위주의적 정권유지에 부합하는 제도로서 유지, 고착, 악용하였다는 점을 지적하였다. 특히 근대적 산업화의 과정에서도 정치권력은 남성노동자의 소외와 억압의 통제, 여성노동자의 성차별적 저임금 산업노동력의 집단적 동원에도 가부장제적 가족이데올로기는 필연적으로 요구되어 가족의 가부장제 이데올로기를 바탕으로 한 호주제도의 폐지는 정치경제적 상황에서 원천적으로 봉쇄된 것이었음을 지적하고자 하였다. 다만 아쉬운 점은 봉건적 유교 이데올로기-반공주의-파시즘적 정치권력의 결합관계에 대하여 보다 포괄적으로 심도 있게 접근하지는 못하였다는 사실이다. 호주제도가 한국 가족제도의 기본형태로서, 위와 같은 부정적 이데올로기의 결합체로서의 기능을 하여왔다는 점이 향후 체계적으로 연구될 기회가 있기를 기대한다. 둘째로, 호주제 폐지를 위한 소송전략으로 헌법재판소에의 위헌제청과 헌법소원심판청구를 통하여 위헌결정을 받아내는 방법과 절차에 관하여 논의하였다. 또한 최종적으로는 유엔 인권이사회에 제소하는 방법도 있음을 언급하였다. 이 소송전략과 관련하여서는 당장 실천을 위한 주체의 구성과 구체적 방법들을 논의하여야 할 것이다. 이 글에서는 호주제폐지 후의 대안으로서 일반적으로 제시되는 세가지 제도; 가족별 호적의 편제방법, 주민등록제도와의 일원화, 1인1적제도의 문젬점을 검토하는 작업을 하지 못하였다. 매우 아쉬운 일이다. 특히 1960년대 박정희정권 시대에 설치된 주민등록제도와 관련한 호적제도의 문제들을 검토하고 올바른 대안을 제시하는 것 역시 시급한 과제라고 할 것이다. 추후 필요하고, 여력이 있다면, 이 점을 보완하기로 하겠다.
<참고자료>
1. 강재언, 한국의 개화사상(1981), 비봉출판사 2. 곽동헌, '호주제도에 관한 연구'(1979.2) 3. 김동춘, 분단과 한국사회, 역사비평사(1997) 3. 김병곤, 인간의 존엄, 교육과학사(1996) 4. 김상구, 유림운동오십년사(1997), 도서출판 흥경 5. 김은실, '한국 근대화 프로젝트의 문화논리와 가부장성', 당대비평(1999년 가을 통권 8호), (주) 도서출판 삼인 6. 김철수, 헌법학신론, 박영사(1997) 7. 박규하, '근대헌법에 있어서의 기본권보장의 유형과 기본권의 제한', 한국헌법학의 현황과 과제(금랑 김철수교수 정년기념논문집 간행위원회), 박영사(1998) 8. 박병호, 한국법제사고, 법문사(1987) 9. 백운조, '인간의 존엄성 보장을 위한 헌법실천', 헌법해석과 헌법실천(민주주의법학연구회편), 도서출판 관악사(1997.6.) 10. 법무부 간, 북한법의 체계적 고찰(1)-민사관계법-, (1992) 11. 양현아, '한국의 호주제도', 여성과 사회(제10호/1999), 창작과 비평사 12. 이상욱, '일제하 전통가족법의 왜곡', 한국법사학논총(박병호 교수 환갑기념논총 발간위원회 편), 박영사(1991) 13. 장영아, 호적제도의 개선방안에 관한 연구, 한국여성개발원(1996) 14. 전봉덕, '호주제도의 역사와 전망', 인권과 정의(통권 81호/1982.10), 대한변호사협회 15. 최대권, 헌법학강의, 박영사(1998) 16. 최장집, 한국민주주의의 조건과 전망, (주)나남출판(1998) 17. 최홍기, 한국호적제도사연구, 서울대학교 출판부(1997) 18. 한길사, 한국사 11, 근대민족의 형성-1(1994) 19. 한상범, '한국에서 서양근대법 수용과 봉건이데올로기와의 갈등', 헌법학과 법학의 제문제(허 경 외 편), 박영사(1996) 20. 허영, 헌법이론과 헌법, 박영사(1995) 21 井上 淸, 日本の歷史(일본의 역사, 서동만 옮김), 도서출판 이론과 실천(1989) 22. 丸山眞男, 現代政治の思想と行動(현대정치의 사상과 행동, 김석근 옮김), 한길사(1997)
1) 헌법 전문과 4조(평화적 통일지향)에서는 "자유민주적 기본질서"를, 헌법 8조(정당) 4항에서는 "민주적 기본질서"로 규정하고 있고, 그 양자의 개념의 동일여부에 관하여는 논란이 있으나 여기에서는 논외로 한다. 2) 헌법재판소 1990.4.2. 선고 89헌가113 결정 ; 김철수, 헌법학신론, 박영사(1997), 100쪽 ; 허 영, 헌법이론과 헌법, 박영사(1995), 203쪽 참조 3) 헌법재판소 1990.4.2. 선고 89헌가113 결정 4) 독일헌법재판소 1956.8.17. 결정 ; 최대권, 헌법학강의, 박영사(1998), 139쪽 참조 5) 김철수, 앞의 책, 100쪽 6) 김병곤, 인간의 존엄, 교육과학사(1996), 118쪽, 7) 김병곤, 앞의 책, 191쪽 8) "법의 진보성은 오히려 비본래성이 일상화된 현실에서 법규범의 본래적 의미를 현실화시킨다는 점에서 찾아야 한다. 법은 상부구조로서 토대의 변화에 의하여 결정되지만, 동시에 토대의 변화를 바람직하게 가도록 결정하는 지도의 권한을 갖는다. 그 시대가 요구하는 법을 구체화하고 제도화하기 위해서는 기존의 법제도와 법풍토와 불가피하게 대결하는 장이 형성될 수 밖에 없으며 이 대결의 장에서 가장 '정의로눈 기준'을 지켜가면서 소기의 목적 즉 시대정신으로서의 법을 실현시켜야 하는 것이다." 백운조, '인간의 존엄성 보장을 위한 헌법실천', 헌법해석과 헌법실천(민주주의법학연구회편), 도서출판 관악사(1997.6.), 139쪽 9) 최홍기, 한국호적제도사연구, 서울대학교 출판부(1997), 195쪽 이하 참조 10) 최홍기, 앞의 책, 187쪽 이하; 박병호, 한국법제사고, 법문사(1987), 441쪽 이하; 이상욱, '일제하 전통가족법의 왜곡', 한국법사학논총(박병호 교수 환갑기념논총 발간위원회 편), 박영사(1991); 장영아, 호적제도의 개선방안에 관한 연구, 한국여성개발원(1996), 27쪽 이하; 양현아, '한국의 호주제도', 여성과 사회(제10호/1999), 창작과 비평사, 218쪽 이하 등 참조 11) 이상욱, 앞의 글, 383쪽 12) 최홍기, 앞의 책 191쪽 13) 최홍기, 앞의 책, 187쪽 이하 참조 14) 박병호, 앞의 책, 443쪽 15) 井上 淸, 日本の歷史(일본의 역사, 서동만 옮김), 도서출판 이론과 실천(1989), 302쪽 16) 井上 淸, 앞의 책, 303쪽 17) 丸山眞男, 現代政治の思想と行動(현대정치의 사상과 행동, 김석근 옮김), 한길사(1997), 78쪽 18) 井上 淸, 앞의 책, 305-307쪽 19) 井上 淸, 앞의 책 307쪽 20) 井上 淸, 앞의 책, 307쪽 21) 양현아, 앞의 글, 220쪽 22) 전봉덕, '호주제도의 역사와 전망', 인권과 정의(통권 81호/1982.10), 대한변호사협회 23) 곽동헌, '호주제도에 관한 연구', 1979.2., 58쪽 이하 24) 법무부 간, 북한법의 체계적 고찰(1)-민사관계법-, (1992), 274쪽 25) 한상범, '한국에서 서양근대법 수용과 봉건이데올로기와의 갈등', 헌법학과 법학의 제문제(허 경 외 편), 박영사(1996), 27쪽 26) 한상범, 앞의 글, 27쪽 27) 한상범, 앞의 글, 27쪽 28) 최장집, 한국민주주의의 조건과 전망, (주)나남출판(1998), 69쪽·85-87쪽 29) 최장집, 앞의 책, 29쪽 30) 김동춘, 분단과 한국사회, 역사비평사(1997), 88쪽, 108쪽 이하 31) 김동춘, 앞의 책, 109쪽 32) 김동춘, 앞의 책, 110쪽 33) 김동춘, 앞의 책, 113쪽 34) 김은실, '한국 근대화 프로젝트의 문화논리와 가부장성', 당대비평(1999년 가을 통권 8호), (주) 도서출판 삼인, 91쪽 35) 김은실, 앞의 글, 92쪽 36) 김상구, 유림운동오십년사(1997), 도서출판 흥경, 178쪽-184쪽 37) 김상구, 앞의 책, 185쪽-190쪽 38) 김상구, 앞의 책 293쪽 이하 부록 참조 39) 동성동본불혼규정에 대한 헌법재판소 제출 의견서에서는 1,000만 유림이라는 표현이 있고, 1981.7.당시 법수호궐 기사에는 800만 유림이라는 표현이 있으며(김상구, 앞의 책, 186쪽), 한편 1975년 2월 당시의 정부에 대한 건의서에는 500만 유림이라는 표현이 있다(김상구, 앞의 책 204쪽). 40) 한길사, 한국사 11, 근대민족의 형성-1(1994), 62쪽 41) 한길사, 앞의 책, 91·97쪽; 강재언, 한국의 개화사상(1981), 비봉출판사, 260·261쪽 42) 1975.7. 가족제도개악법안 반대투쟁선언 중에서 43) 1975년도 제도개정법률안 반대범국민투쟁위원회 취지문 44) "가정제도 개정 법률안 반대 범국민 투쟁위원회" 규약 제3조(목적) 45) 강재언, 앞의 책, 223-224쪽 46) 강재언, 앞의 책, 228-229쪽 47) 김철수, 앞의 책, 106쪽 48) 최대권, 앞의 책, 202-203쪽; 박규하, '근대헌법에 있어서의 기본권보장의 유형과 기본권의 제한', 한국헌법학의 현황과 과제(금랑김철수교수 정년기념논문집 간행위원회), 박영사(1998), 328쪽 49) 박규하, 앞의 글, 327쪽에서 재인용(김기범, 한국헌법, 1974, 138쪽) 50) 곽동헌, 앞의 글, 72-73쪽 |
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