국회법제사법위원회 공청회 회의록(동성동본 부분 발췌)

민법중개정법률안(1998.11.13)

이 자료는 第202回國會法制司法委員會 민법개정 공청회 會議錄중에서 동성동본관련 부분만 전문발췌한 것입니다.

유남석(대법원 재판연구관)

그런데 윤리적 측면을 고려함에 있어서는 법이 사회적 통념에 입각한 최소한의 도덕이어야 한다는 점을 간과해서는 아니 될 것입니다.

법이 윤리나 도덕에 지나치게 간섭하면 법의 규범력은 유지되기가 어려울 것입니다. 따라서 법으로 정하는 근친혼의 금지의 범위를 윤리측면에서 고려함에 있어서는 사회적 통념상 최소한의 윤리라고 할 수 있는 범위에 국한하는 것이 무리가 없다고 생각합니다.

또한 개정안 809조제1항에서 굳이 부계혈족 또는 모계혈족이라는 용어를 사용할 필요가 있는지도 의문입니다. 즉 현행 형법에 혈족의 정의에서는 부계혈족과 모계혈족을 따로 구분하지 아니하고 다 같이 포함시켜서 혈족이라는 용어를 사용하고 있습니다. 따라서 개정안 809조제1항을 직계혈족 또는 8촌 이내의 방계혈족 사이에서는 혼인하지 못한다 라고 하는 것이 간명한 표현방식이 아닌가 생각합니다.

추호경(법무부 법무심의관)

친족상속편은 재산법 등 다른 법률과는 달리 합리성보다는 습속이 강하게 작용하고 정서적인 면이 강합니다. 따라서 가족법분야에서는 어느 주장이 절대적으로 옳고 어느 주장은 전혀 잘못된 것이라고 단정할 수 없는 특성이 있습니다.

만약 유전학적인 이유로 근친혼을 금지하면 이는 남계혈족뿐만 아니라 여계혈족도 똑같은 문제가 되는 것인데 동성동본간의 혼인을 남계혈족에만 문제삼고 있어 부당하다고 할 것입니다.

따라서 동성동본간의 혼인을 국가가 법규범으로 무조건 금지할 것은 아니며 건전한 윤리의식에 바탕을 둔 관습에 맡기는 것이 타당하다고 하겠습니다.

외국의 입법례를 보면 현재 시조가 같다는 이유로 혼인을 금하는 입법례는 없으며 근친혼은 대체로 금지하고 있습니다. 직계혈족 및 직계인척간의 혼인을 금하고 있으며 방계혈족 및 방계인척의 경우에는 일본, 프랑스, 스위스 등에서는 3촌에서 대만에서는 8촌까지 정하고 있습니다.

북한의 경우에는 8촌이내의 혈족 및 4촌이내의 인척에 대하여 혼인을 금하고 있으며 중국의 경우에는 4촌이내의 혈족간의 혼인을 금하고 있으며 인척간에는 명시적인 금혼규정이 없습니다.

그리고 가장 오해의 여지가 있는 것처럼 보이는 성씨의 정통성을 상실했다 하는 부분은 정통성이라는 말이 조금 문제가 있기는 한데 저는 혈연관계의 지표로서의 기능을 상실한 것이 아니냐 하는 우려를 표명한 것입니다.

무슨 말씀이냐 하면 현행법 809조1항에 "동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다" 이렇게 되어 있습니다. 그러나 동성동본인 혈족이냐 아니냐 그것은 알아낼 길이 사실 없습니다. 그래서 호적등본 등에 의해서 동성동본이면 호적공무원들이 혼인신고를 접수하지 않는 것이 일단 동성동본이면 혈족이지 않느냐 혈족이다 혈연관계가 있다 이렇게 보기 때문에 접수를 안 하는 것입니다.

그런데 현행 민법 781조3항에서 부모가 없는 자는 법원의 허가를 얻어서 성과 본을 창설하고 일가를 창설한다는 규정이 있고 또한 개정안에서 자의 복리를 위한 양자제도를 다시 만든다는 취지에서 친양자제도를 신설하게 되는데 이 경우에도 새로이 양친의 성과 본을 따르는 새로운 성을 갖게 됩니다.

이러한 경우에 혈연관계는 없는데 동성동본이 됩니다. 이러한 뜻에서 혈연관계를 나타내는 지표로서의 기능이 좀 옛날 같지 않지 않느냐 그런 취지로 말씀드린 것을 양해해 주시기 바랍니다.

또한 비교법적인 근거로서 세계 어느 나라에도 없다 하는 것은 하나의 참고로 말씀드린 것이지 다른 나라에 없으니까 우리 나라에서 이것을 없애야 된다 이런 취지로 말씀드린 것은 절대 아닙니다.

그리고 咸錫宰 위원님께서 사실혼관계에 있는 사람이라든지 사실상 친족관계에 있는 사람 또는 인지되지 않는 혼외자와의 혼인 이런 문제가 있을 수 있는데 이것에 대한 민법의 규정이 미비되어 있지 않느냐 하는 말씀을 하셨는데요. 일부 명확하지 않은 부분이 없지는 않습니다마는 그래서 이번에 저희들이 개정안을 내면서도 근친혼금지규정에 혈족이라고 하면서 괄호안에 "친양자의 종전의 혈족을 포함한다" 이렇게 해서 친양자관계가 성립함으로 해서 친족관계가 해소되었다고 하지만 그래도 사실상 혈연관계가 있는 쪽에서는 근친혼을 하지 못하도록 이러한 규정이 있고 또 사실혼관계라 하더라도, 아직 혼인신고는 안되었다 하더라도 친자관계는 존속하는 것이기 때문에 금혼규정은 적용이 되는 것이 아닌가 저 나름대로 생각했습니다.

박동섭(대한변호사협회 변호사)

'8촌이내의 부계혈족 또는 모계혈족' 이렇게 개정안에 나와 있는데 친족의 범위에 관해서는 부계혈족 모계혈족 따지지 않습니다. 그래서 차라리 '직계혈족은 촌수에 제한없이 혼인을 금지하고 6촌이내의 방계혈족사이에는 혼인하지 못한다' 이렇게 규정했으면 좋겠다는 생각을 합니다. 6촌이내의 방계혈족이라는 것은 동성동본하고는 관계가 없습니다. 예를 들면 어머니 계통의 또는 할머니 계통의 혈족도 다 포함이 되기 때문에 이것을 6촌이내의 방계혈족사이에는 혼인하지 못한다고 이렇게 개정하는 것이 타당하다고 생각합니다. 그에 따라서 809조2항,3항 이런 부분도 '배우자의 6촌이내의 혈족'을 '배우자 4촌이내의 혈족'으로 제한했으면 좋겠고 '양부모계의 혈족이었던 자 또는 양부모계의 인척이었던 자'를 '양부모계의 혈족이거나 혈족이었던 자 또는 양부모계의 인척이거나 인척이었던 자' 이렇게 규정하는 것이 타당하다고 생각합니다.

위에서 본 바와 같이 동성동본간의 혼인을 금지하는 제809조제1항은 이미 그 효력을 상실하였을 뿐만 아니라 대법원예규에 의하여 무효혼, 8촌 이내의 방계혈족입니다. 무효혼이 아닌 범위내에서 혼인신고를 이미 수리하고 있기 때문에 제809조제1항에 대해서는 더 이상 논의할 가치가 없다고 봅니다. 그리고 제809조제1항의 개정안은 현재 시행되고 있는 규범을 그대로 반영한 것에 지나지 않기 때문에 아무런 문제가 없다고 저는 생각합니다.

인척간의 혼인과 양부모계의 혈족이었던 자 사이의 혼인에 대해서는 禁婚範圍를 지금 일률적으로 4촌 이내로 하는 것이 바람직하지 않은가 저는 생각을 합니다. 이것은 사실 개정안과 조금 다릅니다마는 이 인척관계는 우생학적인 면이 문제가 되는 것도 아니고 또 동거생활을 같이 하는 것도 아니고 해서 6촌의 경우는 아까도 당숙모관계가 되기 때문에 혼인하는 것은 곤란하지 않느냐고 했지만 역시 이것은 4촌 이내로 해서 일률적으로 지금 우리 인척의 범위가 4촌으로 되어 있기 때문에 그것과 맞추어 주는 것이 좋지 않을까 저 개인적으로는 그렇게 생각을 하고 있습니다. 그러나 저는 민법개정안대로 해도 무방하다고 봅니다.

혈족이라는 것이 뭐냐 하면 직계혈족과 방계혈족이 있습니다. 직계혈족은 부모, 조부모, 증조부모, 고조 쭉 올라가고 또 자식, 손자 이렇게 쭉 내려가는 것입니다. 이것이 직계혈족이고 방계혈족은 부모님의 형제의 직계비속들, 그래서 옆으로 형제, 삼촌 이런 쪽으로 쭉 가는 것인데 이것을 종전 법에서는 직계혈족이든 방계혈족이든 아버지와 성이 같은 동성동본인 혈족들 그러니까 고조할아버지의 형제간들, 손자들 쭉 내려오는 이런 혈족사이에서는 방계혈족이든 무조건 아무런 제한없이 혼인하지 못한다 이렇게 선언적인 규정을 했습니다. 실제 운영과정은 어떠했느냐 하면 8촌까지는 무효로 보고 그 이상 9촌 이하는 취소되는 혼인으로 이렇게 법을 정해 왔습니다.

우리가 지금 同姓同本禁婚法을 폐지한다는 뜻은 분명히 폐지한다는 주장은 아닙니다. 동성동본 사이에 혼인하지 못한다는 전통은 그대로 살리면서 인간이 동물과 구별된다는 윤리적인 각도에서 적어도 어떤 범위의 친족사이의 혼인은 무효로 보자 이것이 현재 개정안의 요지입니다.

그래서 8촌 이내의 혈족, 종전 법률보다는 혈족의 범위에 있어 지금 부계, 모계 구분이 없어져 버렸습니다. 구분이 없어서 어머니 계통의 조모, 외조모 할 것 없이 부계, 모계 구분없이 무조건 혈족의 범위가 넓어져서 8촌 이내의 혈족은 다 친족이 되어 있어서 이 조항을 이제 8촌 이내의 혈족은 서로 혼인하지 못하게 하는 이런 규정입니다.

직계혈족은 서로 혼인하지 아니한다는 것은 세계공통이고 실제로 불가능한 일입니다.

그래서 방계혈족의 혼인의 범위를 근친으로 제한하자 그래서 지금 개정안에서는 8촌까지로 제한하고 있습니다. 그래서 저는 8촌도 너무 넓지 않은가 어머니쪽 혹은 처가쪽 이런 쪽으로 따져 보면....... 그래서 좀 더 제한해서 그 범위에서는 무효로 하고 또 그 범위 넘는 것은 취소할 수 있는 혼인으로 하고 이렇게 하면 헌법의 취지도 살리면서 개인의 행복추구권도 보장하면서 좋은 법이 되지 않을까 이런 생각입니다.

김주수(한국가족법학회 교수)

지금 우리 나라의 가족제도라고 하는 것이 물론 많이 변화가 됐습니다. 지금 도시화 산업화가 되면서 농경사회에서 가지고 있었던 그러한 가족제도는 거의 사라져 버렸고 대부분이 부부단위로 어린자녀하고 이렇게 구성되어 있는 가족이 상당에 달하고 있습니다. 그러니까 지금 우리가 갖고 있는 현실을 우리가 무시할 수가 없습니다.

그렇기 때문에 현재 우리가 가지고 있는 家族法을 보더라도 친족관계에 대해서 규정하고 있는 규범은 거의 없습니다. 친족촌수라든지 친족관계의 발생 소멸 이런 정도만 규정하고 있고 나머지는 혼인, 이혼, 부모와 子 그 다음에 부양 이것이 가장 중심적인 것으로 되어 있고 그 다음에 호주승계가 있습니다. 그리고 나머지가 상속인데 상속도 지금 4촌 이내에만 상속권을 갖습니다. 그런 식으로 과거의 8촌에서 4촌으로 줄어들었다 하는 것도 우리 나라가 고래의 8촌까지 상속인으로 되어 있던 사례가 없습니다. 이것도 우리가 전통적이고 역사적인 기록을 다 참고해서 4촌으로 줄인 것인데 우리 나라 가족제도가 옛날에 그렇게 광범한 대가족제도였느냐 하면 저는 그렇게 보지를 않습니다. 우리 나라의 가옥구조를 보아서도 잘 알 수 있다시피 그렇게 동고조의 8촌이라고 해서 고조할아버지가 살아계시면 8촌이 한 울타리에서 살았다 하는 것은 그것은 이상적인 형태였고 우리의 대부분의 서민들은 초가삼간에 살았습니다. 초가삼간에서 어떻게 여러 세대가 살 수 있느냐 하는 것은 상상해 보셔도 다 잘 아실 것입니다.

그러니까 우리 家族法이 결코 우리 친족관계 전반을 다 규정한 내용이 아니라는 것 또 제 생각은 우리 나라 가족제도를 파괴하겠다라든가 그런 것은 전혀 없습니다. 우리가 현실적으로 있는 그 가족 그것을 보호하자는 그런 취지입니다.

○ 委員長睦堯相 다음은 수원 백씨 휴암종중회에서 나오신 백영운 선생님께서 주신 질문입니다. 김주수 교수님께 드리는 질문입니다.

8촌 이내 모계혈족까지도 금혼규정에 포함시켜서 개정하고자 하는데 여기서 말하는 모계의 8촌까지는 어느 쪽까지를 말하는 것인지 설명해 달라는 그런 질문입니다.

○ 陳述人金疇洙 모계혈족은 우리가 관습상으로는 어머니쪽 외가를 말하는 것인데 외가라는 것은 결국 자기 어머니의 친정 그러니까 부계혈족입니다. 어머니의 부계혈족...... 그러니까 어머니가 박씨면 박씨집안을 말하는 것입니다. 그러니까 어머니의 외가까지는 포함시키지 않는 것이 우리 나라의 관습입니다. 그래서 그때 모계혈족이라고 하는 것은 어머니 그러니까 외가를 지칭하는 것으로 그러니까 어머니의 외가는 포함을 안 시키는 그래서 어머니의 부계혈족 8촌, 이것이 옛날에는 有服親이라고 그래서 관습상 모계는 4촌까지만 상복을 입는 것으로 이렇게 되어 있었는데 그것이 1990년 개정해서 부계혈족이 8촌인데 모계혈족도 같이 8촌으로 늘리자 해서 그냥 모계, 부계 가리지 않고 8촌 이내의 혈족 이렇게 개정된 것입니다.

그러나 해석상으로는 부계혈족은 여러분 다 아시다시피 아버지가 박씨이고 나도 박씨면 박씨집안 8촌이고 어머니는 어머니의 성에 따르는 외가 부계혈족의 8촌 이렇게 해석을 합니다.

그 다음에 崔위원님께서 말씀하신 것에 대해서 답변드리겠습니다.

이게 同姓同本不婚의 原則에 관해서 809조제1항이 동성동본 혈족사이에 혼인하지 못한다는 규정이고 809조제2항은 인척간의 혼인금지규정입니다.

그런데 815조제2호·3호는 무효혼으로 되어 있고 그 나머지는 취소혼으로 되어 있는데 이게 중복규정이 되어 있습니다마는 현행법은 방계혈족 8촌이내에는 무효혼이고 그 나머지 9촌 이상에 대해서는 취소혼으로 되어 있습니다. 그러니까 9촌 이상인 경우에는 취소권자가 취소를 가정법원에 청구하지 아니하면 그대로 유효하게 되는 것이고 더군다나 혼인중에 그 子를 출생하면 취소권조차도 소멸되게 되어 있는데, 이것은 결국 무엇을 의미하느냐 하면 제가 볼 때에는 9촌 이상은 혼인신고가 되었을 경우를 예정하고 있는 것입니다. 그래서 혼인신고가 되었으면 무효가 아니기 때문에 일단 유효하다, 유효하기 때문에 결국은 취소청구라는 문제가 나오는 것입니다.

그래서 이것은 1958년에 제정한 규정인데 1958년에 처음 민법을 규정할 때 이미 9촌이 넘는 동성동본간의 혼인에 대해서는 만약 수리되면 일단 유효하고 다만 취소권자가 취소청구를 하면 그때 비로소 취소되는 것이다, 그것을 소급할 필요는 없다고 되어 있고 더군다나 그 동안에 아이가 태어나면 취소청구가 안 된다고 했습니다.

그것은 결국 9촌 이상에 대해서는 동성동본간의 혼인이라 할지라도 허용한다라고 하는 것을 그 규정자체가 내포하고 있다고 저는 봅니다.

○ 陳述人金疇洙 실제 운영에 있어서는 호적공무원이, 부부가 될 사람이 호적상 동성동본일 경우에는 일단 혼인신고를 수리하지 않고 또 그때 이 사람이 혼인신고를 수리하려면 혈족이 아니라는 것을 증명하십시오 해서 시조가 다르다 라는 소명자료를 붙이면 혼인신고를 수리하는 것이 호적공무원이었습니다. 그러니까 그 당시 호적상 취급은 일단 동성동본인 경우에는 혼인신고를 수리하지 않는 것으로 되어 있었습니다. 그런데 지금은 809조1항이 효력이 상실되었기 때문에 대법원 예규에 의해서 8촌이내만 아니면, 물론 8촌이내가 아니라는 증명서류를 붙여야 됩니다마는, 붙이면 혼인신고를 수리하게 되었다는 점이 차이가 있지요.

○ 陳述人金疇洙 그것은 헌법재판소 결정의 취지가 결국 809조1항은 효력을 상실했다고 했으니까 현행법은 8촌이내는 무효이기 때문에 그 취지를 살려서 8촌이내에만 혼인신고를 수리 안한다 해서 무효혼과 일치시키자는 얘기입니다.

○ 崔鉛熙委員 9촌이내의 취소혼은 어떻게 합니까?

○ 陳述人金疇洙 취소혼은 없어지게 되는 것이지요.

김진우(성균관 고문변호사)

우리는 북방계 민족입니다. 우리에게는 원래 동성불혼의 법속이 단군때부터 있었던 것이고 삼국지위지 예조에도 기록되어 있습니다. 신라.고려때도 민간에서는 동성불혼율은 중요한 혼인요건이 되어 있었던 것입니다. 이 점은 김수원씨 책에도 쓰여 있고 또 김정자씨가 쓰신 [한국결혼풍속사]에도 쓰여 있습니다.

그리고 고려때 풍속은 여러 군데 책에 많이 쓰여 있는데 고려 문종 35년에 있던 노순사건에서도 명백히 나타나 있습니다. 이씨조선때도 우리의 동성불혼률은 고유한 것이어서 대명률과는 차이가 많았습니다. 중국의 제도를 받아들인 것이 아닙니다.

이와 같이 동성동본 금혼은 우리 고유 유구한 관습이고 국민 모두가 미풍양속으로 여긴 혼인윤리이고 혼인 법규범이었던 것입니다. 이 규범에 의해서 동족간에 가까이 접촉하면서도 성문란이 없었던 것이고 친족간의 화목과 동족부락 사이의 평화와 나아가 국가의 질서가 유지되고 유전병의 피해없이 세계의 우수한 민족으로 발전하였던 것입니다.

급속한 산업화로 사회현상이 변하였지만 몇 십년만에 보수성인 혼인관습이 본질적으로 바뀐 바 없습니다. 현재도 국민의 대다수 특히 집성촌이 많은 농촌과 농촌이 가까운 소도시에서 거주하는 국민들에게는 절대적인 혼인윤리이고 관습으로 규범력이 있습니다.

몇 차례 특례법이 있었지만 이는 특사적 성격으로 온정의 손을 뻗었던 것이며 얼마간의 위반인 자가 있다는 것만으로 규범력을 상실하는 것은 아닙니다. 어느 규범이고 간에 위반자가 없는 경우는 없습니다.

중국은 아버지가 죽으면 그 자식이 아버지의 후실을 데리고 살고 또 형이 죽으면 형수를 데리고 사는 습속이 있는 청나라가, 이러한 습속은 세종실록 21년 정월 기축조에 상세히 기재가 되어 있습니다.

이러한 청나라가 300년을 지배한 후여서 중국에는 이미 동성불혼제의 규범력이 상실되고 있었기 때문에 그 청나라도 나중에 법을 고치기도 했지만서도 중국에서는 이러한 규범력이 이미 없어졌기 때문에 일찍 폐지된 것이고 또 다른 나라에서는 우리와 같은 관습이 있던 나라들이 없습니다. 그러므로 관습에 기초하는 혼인법을 비교법론으로 논할 성질이 아닙니다.

또 성씨의 정통성이 약화된 바 없습니다. 아까 들었습니다마는 성씨는 그런 사유 가지고 약화되는 것이 아닙니다. 오랜 세월을 다져진 것이기 때문에....... 또 고아 등에게 창설한 동성동본은 같은 혈족이 아닙니다. 법률에는 분명히 같은 혈족인 경우에 한해서 규정되어 있습니다.

그래서 이해를, 조화하는 방법이라든지 금혼범위를 적절한 범위로 한정한다면 혼인 상대방 선택에 있어서의 의사결정권도 문제될 정도가 아닙니다. 그뿐만 아니라 행복추구권이나 憲法 제36조제1항 소정의 기본권도 국가, 사회의 공공복리와 질서유지에 필요한 한도내에서 제한할 수 있는 것이고 타인의 권리침해가 안되는 한도내에서 보장을 받는 내재적 한계가 있는 것입니다.

사회성이 강한 혼인질서의 혼란은 곧 국가.사회적인 혼란으로 이어질 수 있는 것이고 혼인질서를 유지하여 온 동성동본금혼제도는 우리 유구한 전통문화입니다.

우리는 헌법 제9조에 정한 바 국가는 우리의 전통문화를 계승할 의무가 있으며 우리의 가정평화와 동족간의 질서 및 친목과 성문란의 예방, 단일민족으로서의 화합 등은 이러한 동성동본금혼제도의 성과라고 할 수 있는 것입니다.

그렇게 혹독한 정치를 했던 일제도 혼인문제 등 친족문제에 대해서는 민사당에서 관습법을 적용하도록 했습니다. 일제도 손대지 못했던 유구한 법속을 일시에 폐지한다면 성범죄의 범람과 혼인질서의 문란, 친척간 위계질서의 파괴, 문중 내와 외의 불화 등 큰 혼란이 우려됩니다.

서울대학교 유전학전공교수이신 이정주 박사가 헌법재판소에서 참고인으로 진술한 바가 있습니다. 그분의 진술에 의하면 동족혈족 15촌까지는 혈족간의 혼인이 비혈족간의 혼인에 비해서 유전병이 발생할 확률이 남아있다는 것입니다.

그러므로 9촌부터 15촌 사이의 혼인에 대하여는 民法 제809조를 존치할 필요가 있습니다. 더구나 9촌 사이의 혼인은 여러분께서 잘 계산해 보시면 8촌 동생을 사위로 삼을 수가 있습니다. 또 당숙을 사돈으로 삼을 수가 있습니다. 또 10촌간의 혼인은 9촌 아저씨를 사위로 삼는 경우가 생길 수 있습니다. 또 재당숙이 사돈이 될 수가 있습니다. 11촌간의 혼인은 9촌 아저씨가 손자사위가 되고 10촌 할아버지가 사위가 되고 그럴 수가 있습니다. 또 12촌간의 혼인은 11촌 손위의 아저씨가 사위가 되고 또 13촌간의 혼인은 11촌 손위 아저씨가 손자사위가 되고 12촌 손위 할아버지가 사위가 되고 또 14촌간의 혼인은 13촌 손위 아저씨가 사위가 되고 15촌간의 혼인에 이르러서는 15촌 손위 할아버지가 사위가 되고 13촌 아저씨가 孫壻가 될 수 있는 그러한 내용입니다.

그래서 9촌부터 15촌까지 사이의 혼인은 가까운 친척간의 위계질서가 심히 파괴되고 부모와 조부모는 가까운 친척인 손위 사람을 사위 또는 손서로 대하여야 하는 괴로움과 종중에서 백안시 당하고 친척들도 타문중으로부터 멸시 당하는 괴로움을 당할 수 있는 것입니다.

그러므로 9촌부터 15촌까지도 이러한 친족들의 동의를 받아 혼인신고할 수 있고 현행법에는 혼인신고하는 길이 없습니다마는 이러한 이해관계에 있는 8촌 이내의 친족의 동의만 받으면 혼인신고를 할 수 있는 길을 트고 이 동의를 받지 못한 경우에만 취소할 수 있게 함으로써 쌍방의 이해를 조절할 수 있도록 함이 현실에 있어서 타당하다고 생각합니다.

그리고 16촌 이상의 혼인도 수백년 동안 같은 부락에 살아온 집성촌 혼인에 있어서는 어제까지 '아저씨, 할아버지'하고 모신 손위 친척을 사위 또는 손서로 맞이해야 하는 괴로움과 종친들로부터 백안시 당하는 괴로움이 있을 것이므로 부모가 이러한 고통을 감수한다든가 촌수가 멀어서 친족관념이 희박하여 혼인해도 좋다는 판단이 된다든지 하면 동의하도록 해서 부모의 동의서를 첨부하여 혼인신고할 수 있도록 하면 관습과 당사자의 이해가 조화될 수 있다고 생각합니다.

우리 나라 집성촌은 제가 조사한 바에 의하면 대체로 임진란 전후 또는 병자호란 이때에 시골에 낙향해서 또는 피난해서 정착한 경우가 많습니다. 그래서 15대 이내인 경우가 대부분입니다마는 혹간 고려말에 낙향해서 집성촌을 이룬 그러한 부락도 있습니다. 저희 시골 군의 경우는 한 서너 부락이 있습니다.

그래서 이러한 20대 정도 내려온 문중도 있기 때문에, 이것은 그냥 참고적으로 말씀드리는 것입니다. 20대조에 갈려진 자손까지는 부모의 동의를 받고 그보다 먼 동성동본은 자유롭게 혼인신고하도록 하는 것은 종중이, 本이 시작된 시기가 각각이기 때문에 그런 점이 문제가 된다면 이러한 방법으로 하는 것도 각 종중에 대해서 평등한 대우가 될 수 있다고 생각도 해 봅니다.

그리고 인쇄물에 없습니다마는 여기서 논의하신 것중에 조금만 말씀드리겠습니다. 아까 말씀중에는 慣習은 도덕에만 맡기지 법률로 할 필요가 없다 그런 논의가 많이 계신 것으로 압니다.

그러나 혼인은 사회성이 큽니다. 婚姻秩序 유지는 바로 국가.사회질서와 직결됩니다. 그래서 사람이 자기만이 아니고 여러 사람에게 이해관계가 있는 그런 문제입니다. 그렇기 때문이 이런 이해관계의 조정과 혼인질서의 유지를 위해서도 관습에만 맡길 것이 아니고 지금 제가 말씀드린 범위내에서는 法律規範으로 정할 필요가 있다고 생각을 합니다.

8촌 이내만 血族婚을 금지한다면 의식이 약해져 가지고 8촌 이내까지도 성충동을 억제하지 못하는, 말하자면 성충동을 순화하지 못하는 그러한 경향이 생겨가지고 8촌 이내까지도 성문란이 생길 우려가 다분히 있다고 걱정을 놓을 수가 없습니다.

○ 陳述人金鎭佑 성균관에서 정식으로 의견을 수렴해서 결정한 바는 없습니다. 오늘 공청회에 진술인이 하나 나가야 된다 하니까 저보고 나가라 해서 나왔습니다만 일반적으로 성균관 유림의 의견은 제가 생각하는 것보다 훨씬 강경합니다.

그런데 아까 冒頭에 제가 말씀드렸듯이 헌법재판소의 결정이 이미 나와 있고 또 그러한 현실에서 여러 가지 우리 민족의 앞날도 생각하여야 하고 그래서 저의 개인적인 의견으로 말씀드렸다 할 수 있습니다.

그리고 저는 아까 9촌부터 15촌까지는 친족들이 모두 취소할 수 있는 혼인으로 말씀드렸고 그 나머지는 부모의 동의만 받으면 신고를 할 수 있고 동의를 안 받으면 취소할 수 있는, 그러니까 동성동본이지만 촌수가 아주 먼 경우라든지 또는 부모가 설득을 하다하다......

물론 부모가 자손이 잘 되는 것을 바라니까 여러 가지 설득을 하다하다 정 안 되고 그럴 때는 종친간의 비난도 감수하고 내 자식의 행복을 위해서 감수하겠다 하는 경우에는 동의를 해서 혼인신고를 할 수 있는 길을 열어주자 그런 것입니다.

곽배희(한국가정법률상담소 부소장)

○ 陳述人郭培姬 저희는 40년 동안 가족법 개정에 있어서 남녀평등이나 부부평등을 위해서 노력을 해왔었습니다. 그 중에 대표적인 것이 동성동본 금혼규정이고 호주제였는데 저희가 상담을 하면서 봤을 때 사실 호적상 친족의 범위가 血族으로는 8촌까지 되어 있고 姻戚으로는 4촌까지 되어 있습니다.

그런데 우리가 상담을 할 때 보면 혼인을 할 때 정확하게 수치로 따질 수는 없지만 대체적으로 8촌을 넘어서도 집안간에 반대하는 혼인은 안 하는 것으로 보고 있습니다. 그럴 뿐만 아니라 815조에 婚姻無效의 조항이 있고 또 809조1항에 同姓同本인 경우에 남녀간에 혼인을 금한다는 이중적인 혼인금지 조항이 있었기 때문에 저희가 봤을 때는 현재 8촌의 한도내에서 혼인을 금지한다고 해도 각자의 사정에 따라서는 8촌을 넘어서까지 혼인을 안 하는 경우가 물론 있으리라고 봅니다. 그래서 8촌까지 정해도 좋다고 보지만 만일의 경우 여기 유림측이나 성균관 여러분들의 생각이 그렇다고 한다면 8촌을 넘어가는 촌수를 정해도 상관은 없다고 봅니다.

다만 아까 제가 말씀드렸듯이 현실적으로 8촌이 넘어간다고 가정했을 때 그것을 입증할 근거자료가 상당히 어렵습니다. 다른 말로 말하면 8촌을 넘긴다고 한다면 그것은 또다시 비현실적이고 별 의미가 없는 조문이 되지 않을까 하는 생각이 들어서 그래도 가장 쉽게 될 수 있는 8촌 이내로 정리를 하되 인륜과 도의라는 것이 우리들 마음 속에 있는 것이기 때문에 8촌 아니라 10촌이 넘어가도......

예컨대 이런 것이지요. 김해 金씨와 김해 許씨는 법적으로 결혼할 수도 있게 되어 있지만 그것을 따지는 집안에서는 김해 김씨와 김해 허씨를 한 집안간이라고 해서 결혼을 안 한다고 합니다. 바로 그러한 생각들이 우리 국민들의 정서에 있기 때문에 저는 8촌으로 한정을 지어도 크게 우리 윤리에 어긋나지 않을 것이라고 생각합니다.

○ 陳述人郭培姬 이것은 간단하기 때문에 제가....... 처음에 교화부장 이창걸 선생님께서 주신 질문이 조선시대를 가부장제 사회라고 생각하느냐 그런 것인데 저 개인의 의견은 그렇습니다.

사실 그 시대에는 남녀가 평등하고 부부가 평등한 생활을 법적으로 해 왔다고는 제 개인적으로는 보기 어렵습니다. 예컨대 구체적인 예의 하나로 사실은 1958년 이전에 우리 법에서는 여성들은 행위무능력자였습니다. 행위무능력자라는 것은 미성년자와 똑같이 법률행위에 대한 어떤 권리.의무를 갖지 못하는 그러한 입장에 놓여 있었지요.

길게 설명을 다른 것을 드리지 말고 이 한 가지만 보더라도 여성들은 그 시대에 있어서 물론 여기 제사도 같이 지내고 열쇠도 갖고 다 그랬습니다마는 하나의 인간으로서 사회적인 법적 지위를 여성들이 가지고 있지 못했다고 볼 수 있습니다.

글자 그대로 가부장제 사회라는 것이 아버지가 중심이 되는 사회 즉 남편이 중심이 되어서 그 가정을 일구어 가는 간단히 설명하면 그렇게 말씀드릴 수 있겠는데 바로 그러한 사회에서 이렇듯이 남녀 또는 가정내에서 부부가 평등하지 못한 생활을 했다고 보기 때문에 그래서 저는 조선시대를 가부장제 사회라고 생각하면서 동시에 그 시대에는 남녀평등, 부부평등이 이루어지지 못했었다는 생각을 하게 됩니다. 이것은 제 개인적인 생각입니다.

○ 陳述人郭培姬 저희가 주장하는 동성동본의 금혼은 지금 여기 오신 유림이나 씨족연합회 여러분들이 생각하는 동성동본과는 좀 다르리라고 봅니다. 그러니까 외형적인 성만 같은 성과 같은 본이지 우리가 결혼하지 말자고 주장하는 동성동본 사이의 남녀는 겉만 성과 본이 같을 뿐 실질적으로 한 집안이 아닌 부분에 한해서만 저희가 주장하는 것입니다. 그러니까 지금 여러분들이 생각하고 계시는 한 핏줄이고 한 집안간이고 이것은 저희가 주장하는 것과는 상관이 없다고 저는 생각합니다.

예컨대, 아까 조금 말씀드렸지마는 전쟁으로 인해서 많은 고아가 생겼고 그 고아들이 법원을 통해서 성을 받기도 했고 또 고아원 원장의 성을 받기도 했고 또 우리 나라의 경우 入夫婚姻이라는 것이 있어서 엄마의 성과 본을 받기도 했고 그리고 또 아시다시피 우리 나라가 원래, 조선시대로 거슬러 올라가도 다 성이 있었던 것이 아닙니다. 농경사회에서 산업사회로 넘어오면서 국민 모두가 다 성을 갖게 된 것으로 저희는 알고 있는데, 그랬다고 가정했을 때 같은 김씨라고 하더라도 그것이 과연 다 한 시조 안에 같은 핏줄을 가진 김씨가 아니라는 것이지요. 저희가 주장하는 동성동본 남녀의 혼인을 금지한다는 이름의 그 동성동본은 바로 성과 본은 같지만 실질적으로 여러분들께서 생각하시는 그런 한 핏줄 한 시조하의 자손들이 아니다 라는 경우이기 때문에 지금 동성동본금혼규정이, 아까 어느 위원께서 물으셨는데 제가 생각해보겠다고 얘기했지만 굳이 8촌을 넘어서는 경우에 취소혼이라든가 그런 구차스러운 생각을 할 필요가 없다는 것이지요. 그것은 다 각자가 알아서 생각할 문제이지, 최소한도 법으로 정해서 우리 인간생활을 파괴할 수 있는 그 정도의 한계까지만 법으로 정하자고 해서 8촌까지만 무효혼으로 했을 뿐 8촌을 넘어가는 경우에 굳이 취소혼이니 뭐니 해서 그것을 또 다시 묶을 필요가 뭐 있겠느냐 하는 생각을 저희들은 갖고 있지요. 그런 것과 관련해서 이번에 동성동본금혼규정이 개정 내지는 폐지되든지 근친혼으로 전환되든지 간에 그렇다고 해서 지금까지 동성동본의 생활리듬이라든가 한 마을을 통해서 이루어 왔던 사회질서라는 것이 깨지리라고는 전혀 생각하지 않습니다.

궁극적으로는 저희가 생각하는 것과 여러분들이 생각하는 것이 같으리라고 저는 봅니다. 그래서 필요 이상으로 지나치게 생각하실 필요는 없다고 봅니다. 이상입니다.

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