국회법제사법위원회 공청회 회의록(동성동본 부분 발췌)

민법중개정법률안(1998.11.13)

이 자료는 第202回國會法制司法委員會 민법개정 공청회 會議錄중에서 동성동본관련 부분만 전문발췌한 것입니다.

이전화면

구상진(한국씨족총연합회부총재 변호사)

두 번째로 동성동본 금혼제가 忠孝精神을 기본으로 한 봉건적, 가부장적 무슨 제도의 폐습이다 이런 종류의 논란이 있습니다.

이 문제에 대해서는 우리 나라의 양식있는 학자 전부가 한국 역사에 봉건제가 존재한 적이 없다는 것과 가부장제 가족제도가 존재한 일이 없다는 것을 다 잘 알고 있습니다.

그래서 한국의 가족제도가 한국에 있지도 아니한 봉건제도에 연결된 적이 없다는 것이 명백합니다.

그런데 이와 같은 것을 심지어 법무부의 제안이유서에까지 쓰는 것은 매우 부당하고 어떤 면에서는 국가를 모독하는 의미가 있다고 생각하는 것입니다.

그 다음에 성씨의 혼란에 대해서도 이야기를 합니다.

아까 제안이유서에서도 또 이 자리에서도 그런 발표를 하셨는데 성균관 고문님께서 말씀하신 바와 같이 현행법은 혈족인 동성동본간의 결혼을 금지하는 것이지 혈족이 아닌 글자상으로 갖게 된 동성동본에 관해서 아무런 말도 하지 않습니다. 그런 것을 소위 이 나라의 법을 관장하는 법무부가 입법이유로 할 수 있느냐, 이것은 참으로 한심한 일이라고 보아야 됩니다.

그 다음에 동성동본혼 구제를 위해서 3회에 걸쳐서 특별법을 시행해 가지고 약 4만5,000쌍 가량이 구제된 점을 규범폐지의 이유로 삼습니다. 그런데 약 30년에 가까운 기간 동안 4만5,000쌍 약 9만명이 위반하는 법이 이것이 규범이 폐지된 사례인지 아닌지 정말로 어떻게 계산하는 것인지 알 수 없습니다.

법무부에서 30년간 9만명이 반칙한 규범을 뽑는다면 예를 들면 그런 식으로 한다면 당장 교통사고같은 것은 처벌하지 않는 것이 좋을 것입니다. 오히려 이것은 현재의 혼인의 부부가 이혼한 경우를 다 포함한다면 약 1,500만쌍 이상으로 계산되는데 그 중에서 4만5,000쌍만 그러한 동성동본혼을 하였다면 이것은 숫자상으로 0.3%에 불과한 것으로서 그 사람들이 다 사생아가 되어야 되고 부부로 인정되지 말아야 된다는 뜻은 아니지만 누천년을 존속해 온 우리 규범을 폐지할 만한 정당한 이유가 되는가는 극히 의문스러운 것입니다.

그 다음에 이 문제를 법학적으로 논란하면서 이것이 헌법 제10조의 개인의 인격권과 행복추구권 또는 양성의 평등에 어긋난다고 합니다.

물론 동성동본혼이 금지되는 범위가 매우 넓기 때문에 여러 가지 어떤 극한적인 경우에는 말을 할 수 있는 요소가 있다는 것은 인정을 합니다. 그러나 이러한 헌법적 논란은 매우 문제입니다.

우선 근본적으로 우리 헌법이 이것이 정치적 기본법이지 가족의 기본법이냐, 한국 가족제도를 변경하기로 하는 헌법적 논란을 한 적이 있느냐, 과연 헌법의 원칙에서 한국의 전래의 가족제도는 위헌이고 앞으로 새로운 가족제도가 창설되도록 그러한 헌법적 결론이 있느냐 또는 가족법학 자체가 그러한 헌법적 원칙에 의해서 형성된 헌법적 가족법학이 지금 있느냐, 이것은 오히려 씨족집단에서 이해하기로는 일부 정치적인 불순한 이해관계에 의해서 억지로 연결을 짓는 것이지 이것은 헌법적 논란으로 갈 일이 아니다, 대한민국의 가족제도는 한국이 망하고 국가가 없었던 때에도 존속됐던 것이고 그 가문들이 의병도 하고 나라를 일으킨 것인데 어떻게 해서 국가가 마음대로 가족질서를 바꿀 수 있느냐 그러한 생각이 있는 것입니다.

그리고 법이론적으로 보더라도 이것이 남녀평등에 위반된다고 하는데 양식있는 학자들은 다 그 말이 매우 잘못된 이야기라는 말을 합니다.

혼인이라는 것은 남자 한 명과 여자 한 명이 하는 것인데 여자는 동성동본때문에 결혼을 못하고, 남자는 동성동본때문에 결혼이 되는 예는 없습니다. 이것은 엄밀히 1 대 1로 정확히 일치하는 것입니다. 그래서 남자에게는 불이익하고, 여자에게는 불이익하고 이런 경우는 없는 것입니다.

만약 그럼에도 불구하고 그 계산을 남자쪽으로 하는 것이 기분나쁘다 이렇게 한다면 여자쪽은 계산을 해도 다 결혼을 하게 해주는 계산이고 남자만 못하게 하는데 불평등하다면 남자가 불평등하지 여자가 불평등한 바가 없는 것입니다.

그럼에도 불구하고 그것을 거론한다면 이것은 남계혈통 체계를 비난하는 데 있는 것이고 혼인의 불평등을 비난하는 데 있는 것은 아닙니다. 그렇다면 남계의 혈통체계를 비난하자면 반드시 그에 대한 대안가족법 체계를 내놓아야만 합니다. 女系의 가족법 체계로 하자는 것은 그것은 존재할 수 있는 방법입니다.

어떤 국회의원이 지금 어느 분인지 제가 거명을 하기는 죄송합니다마는 성씨에, 예를 들면 저로 하면 저는 부친은 具가고 모친은 徐씨입니다마는 구서상진이다 이렇게 써 가지고 다닌다는 것입니다. 그것은 매우 민주적이고 좋은 생각입니다마는 그렇게 쓰기로 한 그 순간에 그 아버지가 과연 구씨며 그 어머니는 과연 서씨입니까? 그렇게 쓰기로 한 그 순간에 쓸 수 있는 성씨가 없는 것이고 이것은 이 사회의 성씨 제도를 폐지하는 것입니다.

그와 마찬가지로 부계씨족 체계를 비난하고 그 과오를 꼬집는다면 꼬집을 것이 있다는 것은 분명합니다마는 그런 것을 부분적으로 정정하는 데로 나가야 되는 것이지 부계체계를 막연히 공격하는 것은 이것은 종국적으로는 핵가족 이외의 가족적 유대를 전부 폐기하거나 또는 대단히 극히 한심하게 생각합니다마는 어떤 가족제도가 완전히 해체된 다른 나라의 가족체제를 우리가 따라가자는 이야기일 수가 있는 것입니다.

저는 이것은 감히 씨족사회의 감정을 전달한다면 이것은 내란적이고 망국적인 행동이라고 생각을 하는 것입니다.

그 다음에 이것이 우생학적 내지 유전학적으로 어떻다 이렇게 합니다.

지금 옆에 의사님이 나와 계십니다마는 남자, 여자가 우생학적 내지 생물학적으로 Y염색체에 의해서 대칭적이지 않습니다. 과연 성적인 차이가 사회적으로 어떠한 생래적 의미를 가지고 있는가 의학이 지금 분명히 아는 것이 아닙니다.

이와 같이 불완전한 의학을 가지고 누천년간 존속되어 온 제도를 마음대로 고칠 수가 있는 것입니까? 특히 정신의학적인 측면에서는 동성동본간의 결혼이 種種의 많은 문제를 야기할 것이라는 것이 명백한 것인데도 그러한 문제에 대해서는 전혀 언급하지 아니하고 자연적으로 발생률이 전혀 많지 않은 유전병이 친족간에 결혼하면 얼마나 많이 나오느냐 이따위 것을 물어 가지고 입법의 지침으로 하겠다는 것은 매우 건전하지 못한 태도인 것입니다.

이와 같이 지금까지 논란된 데 대해서는 여러 가지 문제가 있다고 보는 것입니다. 특히 이것을 주도해 온 헌법적 견해가 대체로 그 맥락을 볼 때 근대헌법의 개인주의, 자유주의, 평등주의적인 개인이해 투쟁의 원리의 바탕에서 가족법을 논하자는 것으로 보입니다.

그러나 가족은 잘 아시는 바와 같이 그 속에서 인간이 태어나고 죽고 그 역사가 기록되는 개인을 월등히 넘어서는 집단입니다. 이것은 그 속에서 인격과 문화가 형성되고 전달되는 것이고 그것이 쌓여서 나라의 역사가 되는 것입니다.

이러한 중요한 가족관계를 그런 산술적인 계산으로 계산을 할 수가 있는 것이냐, 누가 가족의 지도원리를 양성의 평등이라고 썼는지 모르겠습니다마는 우리 씨족단체에 있어서는 헌법의 그 조문부터 고쳐야 한다, 가족법학에 있어서 양성의 평등도 중요한 法益이겠지만 그에 못지 않은 중요한 법익이 있다고 생각하는 것입니다.

그래서 대체로 과거에 논란된 여러 가지 논리에 관해서는 저희들이 여러 가지 불만이 있고 우선 많은 말씀을 드려야 되기 때문에 눈에 보이는 몇 가지 부분만 말씀을 드리겠습니다.

현재 제안되어 있는 이 제도에 의하면 지금 어떤 혼인이 무효로 되는가 하면 모계 8촌이 분명히 무효로 되는데 모계 8촌 중에서 제일 납득할 수 없는 하나의 예를 든다면 외조모의 외조모가 낳은 외손녀의 외손녀하고 내가 결혼을 하면 그 혼인이 무효라는 것입니다. 지금 외조모는 아는 사람이 많겠지만 외조모의 외조모는 거의 아무도 모를 것이고 그 사람이 낳은 외손녀의 외손녀는 알아낼 방법이 없습니다. 지금 아마 여러 위원님께서도 그런 인척관계를 다 알아내시려면 일주일도 더 걸릴 것입니다. 아마 못 알아내실 것입니다.

그 사람과의 결혼은 지금 제안이유서에 의하면 무효입니다. 그런데도 아까 성균관 고문님께서 말씀하신 9촌이 결혼하면 그 혼주는 7촌에 불과한 것입니다. 지금 그런 혼인은 유효하다는 것입니다. 이것이 이성이 있는 태도입니까? 이것이 이 나라의 법을 관장하는 정부가 내놓을 수 있는 법안입니까?

그것 뿐만이 아닙니다. 죄송합니다마는 지금 개정위원장님께서 무슨 면목으로 그런 말씀을 하시는지 모르겠는데 이 법안은 저희들이 반대하지 않았으면 벌써 법률로 통과되어 있을 것입니다.

작년에 이 법안을 통과시켜 달라고 노력도 하신 것으로 우리는 듣고 있습니다. 그런데 이 자리에 와서 지금 친양자규정에 관해서 이야기를 하시는데 그 부분이 얼마나 한심한 것인가 말씀드리겠습니다.

동성동본혼 자체에 관해서 말씀드린다면 809조1항에서 동성동본은 혼인하지 못한다고 하고 813조에서 여러 가지 그 사유에 해당하는 혼인에 대해서 혼인신고를 받아주지 않도록 되어 있었기 때문에 과거에 동성동본이면 전부 혼인신고가 안된 것은 사실입니다. 그러나 그 법의 운용은 오히려 법원에 책임이 있는지도 모릅니다. 우리 현행법 자체가 지금 어떻게 되어 있는가 하면 동성동본인 결혼의 효력에 관해서는 취소할 수 있는 것으로 되어 있고, 그리고 그 취소도 자녀를 출산하면 취소할 수 없다고 되어 있는 것입니다. 그러니까 현행법 자체가 동성동본혼에 관해서 그와 같이 모든 출생자를 사생아로 만들고 그 부부의 부부관계를 부인하는 것이 아니라 해석이나 운용에 따라서는 동성동본간에 결혼해서는 안된다고 하는 우리의 오랜 법규범을 유지하면서 구체적인 문제를 해결할 수 있도록 되어 있는 것입니다. 그리고 오직 동성동본은 결혼하지 못한다는 809조1항이 위헌판결이 난 것이지 동성동본간의 혼인이 취소사유가 된다든지 그 취소사유에 해당하는 것이 애를 낳으면 취소할 수 없게 된다고 하는 그 조항에 대해서는 헌법재판소가 한마디도 말한 바가 없는데 취소사유가 되도록 되어 있는 조문도 전부 폐기된 것으로 간주하는데 그러한 논리는 논리의 비약이고 건전한 것이라고 할 수가 없는 것입니다.

그래서 저희 씨족연합회 쪽에서는 이것을 최종적으로 정리한 것은 아니지만 결국 일부 혼인을 인정하더라도 취소사유로 되어 있는 우리 전래의 법적 규칙 자체는 보존해야 되는 것이 아니냐, 성균관 고문님께서는 거기에 관련된 구체적, 현실적 제안을 하셨습니다마는 그러한 제안은 사실은 고문님으로서는 매우 위험한 것입니다. 지금 이 문제에 대해서 유림에서는, 위원님들이 직접 피부로 느끼시겠지만 생각밖으로 매우 강경한 것입니다. 그래서 그런 방법으로, 적어도 취소할 수 있는 형태로서는 이 규범이 존속되어야 하는 것이 아닌가 하는 일반적인 말씀을 드리는 것입니다.

그리고 특히 저희들로서는 부계중심의 가족규범 중에 시의에 맞지 않는 것은 고친다고 하더라도 이를 전면적으로 폐기해서 핵가족체제나 가족해체로 전환하는 것은 어느 모로 보나 타당하지 않다고 보는 것이며 특히 종중법을 제정하셔서 성.본과 혈통, 족보, 종중재산 등 종래의 가족규범중 전통 미풍양속에 속하는 부분을 보존해 주시기를 청원하는 것입니다.

○ 陳述人具相鎭 물론 씨족단체가 광범하기 때문에 구체적으로 모여서 어떤 결의를 한 바는 없습니다. 그러나 두 번의 토론에 걸쳐서 주제발표를 여러 분이 하시고 토론을 했기 때문에 대체로 분위기는 전달할 수가 있습니다. 지금 상태로 저희들이 할 수 있는 것은 그런 정도라고 봅니다마는 우선 憲法問題에 관해서 말씀드린다면 양성의 평등을 가족관계의 지도원리로 삼는 헌법조항은 헌법개정의 기회가 있다면 수정되어야 된다, 양성의 평등이 제거되어야 된다는 뜻은 아니지만 양성의 평등만이 가족관계의 지도원리일 수는 없다 그 보다는 좀더 조화적이고 상호보완적인 원리가 반영되어야 된다는 생각이 많이 발표된 것으로 생각합니다.

그리고 同姓同本禁婚問題에 관해서는 성균관이나 유림에 비해서 저희들은 조금 광범한 의견이 있습니다. 그래서 동성동본간의 혼인을 전혀 금하자는 뜻은 아닙니다. 헌법재판소도 이미 결정한 바가 있고 국회의 입법권을 저희들이 승복하지 않을 수도 없는 것입니다마는 동성불혼의 전통 자체를 완전히 폐기한다는 것은 곤란하지 않느냐 특히 그것이 만약에 부계혈통을 중심으로 한 우리 씨족사회 전체의 폐기를 목적으로 한 어떤 음모적 시각이라면 그것은 그대로 둘 수가 없다 그런 정도의 말씀을 드릴 수가 있습니다.

○ 陳述人具相鎭 그 문제에 관해서 제가 가진 개인적인 의견은 그 법을 매우 정교하게 만드는 것이 매우 어렵다고 생각이 들기 때문에 예를 들어서 일정 범위까지가 무효혼이라면 그 나머지 범위는 지금 현행법대로 취소할 수 있는 것으로 하되 사실상 결혼해서 자녀를 낳게 되면 취소할 수 없는 것으로, 그렇게 둠으로써 충분하다, 현행법 자체가 그렇게 되어 있기 때문에 다만 그 문제에 관해서 제가 문제가 있다고 생각하는 것은 813조에서 동성동본혼에 한정하지 않고 혼인취소사유가 있는 모든 경우를 호적공무원이 혼인신고를 수리하지 않도록 되어 있습니다.

그리고 혼인신고가 혼인의 효력요건으로 되어 있는데 저희들이 보기에는 이 조항이 합리적이지 못하다 이렇게 생각합니다.

그 이유는 혼인의 실체는 혼인 당사자나 일가친척간의 합의와 그것을 공시하는 사회적인 의식에 그 실체가 있는 것이지 호적부에 써지는 글자가 그 사람이 부부가 되고 안 되는데 그렇게 결정적이라고는 생각되지 않습니다. 그래서 그것은 행정적인 의무사항이거나 다른 요소로 되어야지 호적부의 기재가 부부관계의 결정적 요소가 될 수 있는 것이냐, 그것이 상당히 의문스럽습니다.

만약에 지금 남녀평등 등등의 이유로 女系의 8촌까지의 혼인을 무효로 한다면 호적공무원이 여계의 8촌을 확인할 길은 지금 전무합니다. 아마 통상의 경우에 호적등본을 이삼천통 붙여야 될 것이고 또 우리 호적이 1923년 이후에 만들어졌고 많은 사람들이 6.25 이후에 새로 만들어진 호적을 가지고 계시기 때문에 현 호적부로는 8촌을 추적하는 것이 불가능합니다. 그런데 그것을 호적공무원이 심사를 해서 수리하거나 하지 않을 수 있도록 되어 있는 이 법은 잘못됐다고 봅니다.

그래서 호적공무원은 호적부상 당연무효인 호적기재나 거부할 수가 있는 것이지 객관적으로 성립한 혼인에 대해서는 의무적으로 혼인신고를 해주어야 되는 것으로 저희들은 생각을 하고, 그렇게 한다면 동성동본간의 혼인도 신고가 될 것이니까 그것이 매우 비윤리적이어서 씨족사회가 받아들일 수 없어서 취소하게 되면 별론이고 그렇지 않고 그것이 용납되어서 자녀도 낳고 살게 된다면 별 문제가 없는 것이니까, 또 현행 법 자체의 조문이 그렇게 되어 있는 것이니까 그것을 가지고 이렇게 큰 논란을 하고 야단을 칠 일이 못 되는 것이 아닌가, 현행 법 자체의 입법자가 이미 그것을 다 해결을 해놓은 것이 아닌가 그런 생각도 있습니다.

다만 유림측에서는 말씀하신 대로 그것을 16촌이라든지 일정 범위를 나누어서 친족회의의 동의를 요하는 부분, 부모의 동의를 요하는 부분 이런 다른 기준을 제시하는 측면도 있다는 것을 말씀드리겠습니다.

조율희(한양대학교의과대학 교수)

그러나 근친간의 결혼이 이루어지는 경우에는 결혼하는 당사자인 남녀가 공동의 조상으로부터 같은 유전인자를 물려받게 되기 때문에 열성유전질환의 발생가능성이 커지게 되는 것입니다. 따라서 가까운 친척간에 결혼을 할수록 열성유전질환의 발생위험은 커지는 것이라고 말씀드릴 수 있습니다.

공동의 조상으로부터 같은 유전인자를 물려받는 비율을 측정하는 척도로서 近交計數, 인브리딩 코에피션트(Inbreeding Coefficient)라고 하는 유전학적인 수치를 이용하게 됩니다.

근교계수를 구하기 위해서는 유전학적인 촌수를 알아야 합니다. 우리가 흔히 얘기하는 우리 나라에서의 촌수는 부모.자식간에는 1촌, 형제는 2촌이라는 개념으로 촌수를 따지고 있습니다만 유전학적인 의미에서는 부모.자식간이나 형제간은 모두 1等親, 퍼스트 디그리 렐러티브(First Degree Relative)로 하여 사용을 하고 있습니다. 이 1등친이라는 의미는 유전인자의 2분의 1이 공동의 부모로부터 유래되었다는 것입니다.

근교계수는 2분의 1의 등친수 플러스 1 제곱으로 나타내게 됩니다. 따라서 부모.자식간이나 형제간은 1등친이 되고 근교계수는 2분의 1의 2제곱, 즉 4분의 1이 됩니다. 0.25가 되는 것이지요. 또 사촌간에는 3등친이 되고 근교계수는 2분의 1의 4제곱, 그래서 16분의 1이 됩니다.

일반적으로 전혀 관계가 없는 사람끼리 결혼을 한다고 하더라도 근교계수가 '0'이 되지는 않습니다. 왜냐하면 우리가 알지 못하는 경우이기는 하지만 윗세대로 거슬러 올라가다 보면 인척관계가 성립되기 때문입니다. 따라서 근교계수라는 의미는 그 수치가 0이냐 아니냐가 중요한 것이 아니라 그 수치의 크기가 얼마나 크냐 하는 것에 있게 됩니다.

조금 전에 말씀드린 근교계수는 어떤 개인의 경우에 대한 것이었지만 근교계수라는 개념은 한 집단을 대상으로 생각할 수도 있습니다. 이는 매우 복잡한 계산과정을 거쳐서 구해지는 수치이며 각 집단에 따라서 그 수치가 많은 차이를 보이고 있습니다.

제가 조사한 바에 의하면 각 집단의 근교계수는 0.00008에서부터 높은 경우에는 0.0336까지 많은 편차를 보이고 있었습니다. 이렇게 0.03을 넘어갈 정도로 높은 근교계수는 주로 인도라든지 회교권 등에서 3촌 혹은 4촌간의 결혼이 많이 이루어지는 관계로 그 수치가 0.02내지 0.03까지 되는 경우가 있었습니다. 그 외의 경우는 대개 0.0001 내지 0.004 정도로 분포하고 있었습니다.

우리 나라의 촌수로 6촌의 경우는 유전학적으로는 5등친이 되고 근교계수는 2분의 1의 6승, 그래서 64분의1이 됩니다. 따라서 7촌의 경우는 근교계수가 128분의 1이 되고 이는 0.0078이 되어서 일반적인 집단에서의 0.001이나 0.004 수치보다는 약간 높은 경향을 보이고 있습니다. 그러나 유전학 교과서에서는 그러한 차이는 통계적으로 큰 의미를 나타내지 않는다고 설명을 하고 있습니다.

따라서 유전학 분야에서의 근친결혼의 정의는 5등친 즉 6촌 이내의 결혼으로 규정을 하고 있습니다. 특히 이번 개정안에서의 내용은 8촌 이내의 결혼이 금지되니까 9촌부터 결혼이 가능하다고 보았을 적에 9촌간의 결혼이라면 근교계수가 512분의 1 즉, 0.002가 됩니다. 따라서 굳이 통계적 유의성을 논하지 않더라도 일반적으로 집단내에서 행해지는 결혼과 유사한 근교계수를 갖는다고 말씀드릴 수 있습니다.

두 번째로 말씀드릴 내용은 유전학적으로는 부계와 모계가 동등하게 인정되어야 한다는 점입니다.

사람의 염색체는 46개로 구성되어 있는데 남자는 性染色體로서 X와 Y 염색체를 갖고 있으며 여자는 X염색체 두 개를 성염색체로 갖고 있습니다. 따라서 동성동본의 남자는 시조가 가지고 있던 Y염색체를 그대로 물려받아서 같은 Y염색체를 가지고 있다고 할 수 있습니다. 그러나 Y염색체에는 남성을 결정하는 유전인자 외에는 다른 유전인자가 존재하지 않는 것으로 알려져 있으며 성염색체를 제외한 44개의 염색체는 부친과 모친으로부터 동등하게 물려받게 되므로 유전학적으로는 부계와 모계가 동등하게 인정되어야 한다는 것은 지극히 당연한 일입니다.

결론적으로 유전성 질환이 발생되지 않도록 하기 위한 優生學的인 목적을 위해서라면 父系와 母系의 6촌 이내의 결혼을 금지하는 것으로 충분하다고 할 수 있으며 따라서 이번 개정안에 있는 대로 부계와 모계의 8촌 이내의 금혼제도라면 우생학적인 문제는 전혀 없다고 유전학적인 입장에서 말씀드릴 수가 있습니다.

최연희(국회법사위원회 국회의원)

그리고 또 김주수 교수님과 김진우 재판관님께 두 분께 동시에 질의를 드리겠습니다.

우리 民法 809조에는 "동성혼등의 금지"가 있습니다. 지금 진술인 여러 분들께서도 말씀하셨는데 동성동본금지가 아니고 정확히는 동성동본이라 하더라도 혈족 사이에는 혼인을 못하도록 하는 809조1항의 선언적인 규정을 두고 있습니다.

제가 알기로는 대법원 호적예규에 266조의5 이후에 아마 예외적인 규정을 두고 있는 것으로 기억됩니다마는 그런데 우리 민법은 809조제1항에 "동성동본인 혈족사이에서는 혼인하지 못한다"고 되어 있습니다.

그런데 2항에 "남계혈족의 배우자, 부의 혈족 및 기타 8촌이내의 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에는 혼인하지 못한다"고 좀 더 구체적으로 규정하고 있습니다.

넘어가서 혼인의 무효와 취소에 있어서 815조2호에 보면 물론 1호에 "당사자간의 혼인의 합의가 없는 때"는 당연히 무효입니다마는 815조2호와 3호에 "혼인은 다음 각호의 경우에는 무효로 한다"고 구체적인 조문이 두 호에 걸쳐서 있습니다.

그리고 또 816조에 "婚姻取消의 事由"에서 "혼인은 다음 각호의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다"해서 816조1호.2호에 특히 1호에 "혼인이 807조 내지 811조의 규정에 위반한 때" 이렇게 혼인의 취소사유를 규정하고 있습니다.

나아가서 이 혼인의 취소권이 인정되면서 820조에 "동성혼등에 대한 취소청구권의 소멸"이라고 그래서 "제809조의 규정에 위반한 혼인은 그 당사자간에 혼인중 子를 출생한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다"고 되어 있어서 취소한 사유에 해당하더라도 혼인중의 자가, 사실혼관계에서 자가 출생한 경우에는 혼인의 취소권이 소멸되는 것으로 되어 있습니다.

그러면 본위원이 생각하기로는 물론 우생학적인 면, 유전학적인 면은 조금 보류하겠습니다마는 동성동본혈족 사이에는 혼인을 못한다는 809조1항의 선언적인 규정이 있고 그외에 혼인이 무효가 되는 사유와 취소가 되는 사유를 구체적으로 규정해 놓고 있습니다.

그리고 취소권이 있더라도 혼인중의 자가 출생하면 취소권이 소멸된다는 규정도 있습니다.

그렇다면 동성동본 사이에 혼인을 못하도록 하면서도 취소권까지 인정된다는 것은 실제로 선언적, 원칙적 규정은 혼인을 못하는 것이 당연한데 예외적으로 우리 전통이나 관습이나 도덕이나 윤리관을 생각해서 이러한 범위는 무효이고 이러한 범위는 취소할 수 있는데 이런 경우는 또 취소권도 소멸된다 하는 것을 아까 구상진 박사님이 아주 깊이 있는 주장을 많이 말씀해 주셨습니다. 상당히 일리가 있는 부분에 대해서 공감하는 부분이 많은데.......

그렇다면 결국은 이 범위의 문제가 아니냐, 제가 의문나는 것이....... 구체적으로 이미 조문이 그렇게 되어서 시행되어 온 부분에, 그러면 우리의 전통 윤리관, 도덕관을 살리면서 우리의 씨족개념을 그대로 유지하면서 성씨개념을 유지하면서 어떻게 시대변화에 또 추세에 맞도록 이것을 합리적으로 조정하느냐 하는 그것의 문제가 아니냐 하는 그런 의문을 갖게 됩니다.

그래서 이 점에 대해서 김주수 교수님, 김진우 재판관님께서 과연 이것을 무한정으로 금지한다는 것은 선언적인 규정에 불과하고 구체적인 범위가 정해져 있는데 결국은 범위결정의 문제가 아니냐, 우리 현추세에 맞추어서 가장 합리적으로 어느 범위까지는 사실상 허용되고 어느 범위는 절대로 허용하기가 어려운 부분인가 이렇게 결정할 수 있지 않겠느냐 이것이 하나 의문이고요.

저는 어떤 제 주장보다는 이러한 문제점이 있다 이것이 결국 이러한 문제에 귀착되는 것이 아니냐 하는 의문을 갖게 됩니다.

○ 崔鉛熙委員 그러면 우리 조교수님께서 말씀하신 부분은 6촌이라는 것은 열성요인이, 나쁜 요인이 많이 나타날 수 있는 범위까지가 6촌이라는 이야기이지요? 그런 의미가 아닙니까? 물론 우성요인도 나타나지만 그보다는 열성적인 요인이 많이 나타날 수 있는 그 단계가 우리 전통적인 촌수로 말하면 6촌까지는 위험성이 많다 이렇게 이해해도 되겠습니까?

○ 陳述人趙律喜 예, 맞습니다.

○ 崔鉛熙委員 그러면 6촌의 범위를 넘어도 위험적인 요인은 좀 희박하기는 하지만 완전배제될 수 있다고는 볼 수 없는 것이지요?

○ 陳述人趙律喜 그 말씀도 맞습니다.

○ 崔鉛熙委員 그러면 그렇게 이해를 하겠습니다.

○ 崔鉛熙委員 그런데 아까 구상진 박사께서 말씀하셨지만 우리의 성과 본은 천륜으로 이어지는 것이지 어떤 개인의 임의로 성과 본을 함부로 바꾸는 것은 어렵지 않겠느냐...... 아까 추호경 심의관 자신이 보통 통상생활에서도 내가 뭘 어쩌면 성을 갈겠다 그만큼 우리 전통윤리사회에서는 성이라는 개념이 엄청나게 중요성을 갖고 알게 모르게 우리 일상생활에 또 씨족생활에 종중생활에 일반사회생활에서도 깊은 뿌리를 내리고 있습니다.

○ 崔鉛熙委員 그러니까 그 점이 차이나는 것이지, 실질적으로 헌법재판소의 결정이 났으니까 어떤 형태로든 고치긴 고쳐야 되는데, 고치는데 종전 규정하고 이렇게 개정안을 냈는데 실질적인 차이에 관해서 어떤 차이가 있는지 선뜻 머리에 안 들어온다 말이에요.

조순형(국회법사위원회 국회의원)

○ 趙舜衡委員 아니, 잘못되면 안 되지. 이것 그러면 지금 고칠 거예요? 고치세요, 그럼 지금 빨리. 그대로 얘기하셔야지.

이제 "사회환경의 변화에 따라 변화되어야 할 것임" 그랬어요. 그래서 이제 그렇습니다. 사실 관습이나 이런 것도 시대에 따라 다 변할 수밖에 없지요. 얼마나 우리 주변에 많이 변하고 있습니까? 거기에 따라서 법도 바뀌어져야 되고 그러는데 지금 추심의관이 여기 주장한 것 보면 변화를 했는지 안 했는지 분명하게 전제를 안 하면서 "사회환경의 변화에 따라 변화되어야 할 것임" 그랬어요. 그러니까 이 同姓同本禁婚制를 법 개정에 의해서 변화시켜야 되겠다 그런 주장으로 나는 받아들였습니다.

그 다음에 혼인에 대한 관념이 우리 일반에 옛날에는 집안 대 집안끼리 따지고 뭐 혼사 치르려면 많이 그랬습니다. 그런데 최근에는 이제 남녀끼리 자유롭게 많이 교제도 하고 그래서 사실은 집안이 개재하고 그러는 것은 옛날하고는 많이 달라지고 있습니다.

그런데 人格 대 人格의 결합이라는 관념으로 바뀌었다고 지금 단정을 하고 있습니다. 그런데 과연 그렇습니까? 물론 그런 남녀들도 많고 그렇지만 아직도 우리 사회 현실에서는, 물론 본인들 남녀들의 의견도 존중하고 그런 시대가 되고 그랬지만 역시 혼인 성사 과정에는 부모들의 의견이나 집안이 많이 개입되는 것 아니에요? 내가 보기에는 그것은 현실을 너무 도외시한 것 같습니다.

'유전학적 이유'는 저는 문제 안 삼겠습니다.

그 다음에 '비교법적 이유'인데 사실 그렇습니다. 관습이라는 것은 우리 나라에만 있고 전 세계에 없는 관습도 많습니다. 그런 것이 많고 그러기 때문에 외국의 입법례가 없다 그러니까 해서는 안 된다, 나는 그것은 이유가 안 된다고 생각을 합니다. 이것은 그래서는 안 되고요.

그 다음에 '國民意識과의 괴리'가 있습니다. 여기는 동성동본금혼제에 대해서 국민 여론이 어떠냐, 그런데 여기에 보니까 각계 여론조사결과도 폐지의견이 압도적이라고 그랬습니다. 그런데 여기 보면 물론 압도적인데, 여기 예시된 것이 네 가지인데 57년도의 한국일보 여론조사, 84년, 94년, 95년 3개 신문사하고 1개 여론기관의 輿論調査結果를 가지고 國民意識에도 부합하지 않는다는 결론을 내리고 있습니다.

그런데 물론 이것 하나하나가 유력한 논거나 자료가 되지만 그러나 이러한 중요한 家族法改正에 있어서 여론 측정하는데 부족한 것 아닙니까? 더군다나 57년도 여론조사까지 인용을 하고 또 이 여론조사에서는 標本調査가 대단히 중요합니다. 그런데 대개 언론기관에서 하는 것 보면 전국의 16개 시.도별 인구별로 해가지고 1,000명이니 1,500명이니 표본추출해 가지고 여론조사를 많이 합니다.

그러나 同姓同本禁婚制度, 家族法에 관한 것은 정말 표본추출에 있어서 또 여론조사도 여러 번 해야 되고 권위있는 기관에서 해야 될 것이고 특별히 標本抽出에 있어서는 대도시에 치중해서도 안 되고 지방도 중시해야 되고 연령층이라든가 직업이라든가 기타 모든...... 그럴 수밖에 없는 게 가족법은 이해당사자가 전 국민입니다. 그렇게 하는 여론조사를 했어야 되는데 나는 오히려 민법개정심의위원회가 93년도에 발족을 하고 5년 동안에 작업을 했다고 그러면 그 5년 동안에 정부 예산도 들여가지고 전문기관에 의해서 여러 차례 정말 권위있는 여론조사를 하고서 그 여론조사의 결과에 의해서 지금 국민의식이 많이 바뀌었다 그래서 국민의식과의 괴리가 있다 이런 결론을 내렸어야 된다고 생각하는데 어떻게 생각하세요?

○ 趙舜衡委員 그것은 언론기관에서 보도하는 것이고, 아니 나도 관보를 못보고 있는데 관보를 누가 봅니까?

입법예고를 법제처에서 하는데, 내가 지난 번에 법제처에 대해서도 얘기를 했는데 예산이 없어서 못합니다. 그런데 사실은 중요법안은 일간신문에 몇 개를 한 것이 있습니다. 그런데 정말 예산이 없는 가운데에서도 아주 중요한 법안은 일간신문에 입법예고를 하게 되어 있어요. 이것이야말로 각 일간지에 전면광고로 입법예고를 했어야지요. 그리고 개별적으로 성균관장을 직접 찾아가서 설명을 했다는 것은 좋습니다. 그것은 그만큼 노력했다는 것은 높이 평가를 하지만 그러나 문제는 공청회라든가 이런 공개적인 자리에서 그런 의견을 성균관이고 반대의견이고 그것을 수렴하는 절차를 가져야 됩니다. 그것은 법무부하고 성균관하고만 왔다갔다 해서 됩니까? 국민들이 그 의견을 다 듣고 알아야지요. 언론기관에서 보도를 대대적으로 했다고 그랬는데 무슨 언론기관에서 대대적으로 보도를 해요. 나는 그런 것을 별로 본 적이 없어요.

그래서 이것 다 지나간 얘기이지만 지금부터라도 이 공청회를 통해서 그런 의견을 널리 수렴해야 하고 어떻든 민법개정심의위원회의 구성부터, 중국에서 이 관습이 나왔느냐, 뭐 우리 나라 고래로부터 있었던 것이냐 이것에 대해서도 의견이 정면으로 대립되고 있는데 이것을 어떻게 해결합니까? 그렇게 하려면 민법개정심의위원회를 법학교수나 법률가 뿐만 아니라 국사학자, 사회학자 이렇게 광범위하게 구성해서 했어야 되지 않느냐 그렇게 생각하는데 어떻게 생각합니까?

○ 趙舜衡委員 제 질의가 아니고 방청하시는 분으로부터 질의가 전달되어 왔습니다.

곽배희 가정법률상담소 부소장께 드리는 질의입니다.

가부장제라는 용어는 봉건제 사회에서 사용하고 있는 용어인데 곽배희 부소장께서는 조선시대가 봉건제 사회라고 생각하고 있는지 아니면 조선시대때 유럽, 일본과 같이 여성을 억압했던 사실을 구체적으로 설명할 수 있습니까? 조선시대는 17세기까지는 재산상속도 아들, 딸 모두 공평하게 분배받고 족보에도 출생순서대로 기재되어 있고 아들이 없으면 딸이 제사 지냈으며 남편, 부인사이에 서로 존칭을 사용하여 서로 인격을 존중했고 제사지낼 때도 그 집안의 종부는 조상앞에 종손 다음으로 술잔을 올렸던 가장 많이 여성을 존대했던 사회입니다. 이래도 조선시대를 가부장사회라고 할 수 있겠습니까?

○ 趙舜衡委員 방청오신 분으로부터 또 한 가지 질의가 있습니다.

씨족총연합회 강호중씨께서 가정법률상담소의 곽배희 부소장께 드리는 질문입니다.

275개 성씨, 동성동본의 일가사회에도 생활리듬이 있는데 금혼법이 국회에서 통과되었다고 가정하면 오늘날까지 지탱해 온 문중의 위계질서의 파괴는 누가 책임질 것인지 답변바랍니다.

함석재(국회법사위원회 국회)

우선 첫째로 同姓同本禁婚制度는 우리의 전통적 결혼문화라기보다는 중국에 보이기 위해서 도입된 것이라고 주장하셨는데 이것은 잘못된 견해라고 생각합니다. 중국에 보이기 위해서 이런 동성동본 금혼제도가 마치 도입된 것처럼 말씀하시는데 제가 알기로 동성동본 금혼의 역사는 고조선 이래로 동족불취원칙에서 한민족의 확립된 족외혼적 전통이었고 삼한시대의 고대 부족연맹체들도 모두가 타 부족간의 혼인을 통해서 결속하고 평화를 이루었던 사실은 역사의 여러 부분에서도 찾아볼 수가 있는 것입니다. 신라 왕족간에 일부 족내혼이 있었으나 고려와 조선조를 지나는 동안에 他姓과 혼인하는 엄격한 전통이 사회의 어려움을 극복하고 사회를 결속시켜서 민족의식을 승화시켜온 것임을 분명히 인식을 해야 할 것으로 생각합니다. 두 번째로 規範的機能喪失을 주장하시면서 동성동본 금혼규정이 사실상 지켜지지 않고 있는 것이 현실이라면서 97년이후 3회의 특례법으로 4만5,000여쌍이 구제된 것을 그 증거로 들고 있습니다. 이러한 숫자는 아까 구상진 박사님께서도 말씀하셨듯이 연 평균 40만쌍이 혼인한다고 할 때 1977년이후 20여년간 총 혼인한 숫자는 약 800만쌍이고 이들중 금혼규정을어긴 4만5,000여쌍은 0.4% 내지 0.3%밖에 되지 않습니다. 이러한 사실을 가지고 동성동본 금혼규정이 법규정으로서 기능을 상실했다고 단정하는 것은 무리라고 저는 생각합니다.

그리고 세 번째로 姓氏의 正統性弱化라고 해서 제781조제3항의 일가창립규정에 있어서 혈연과는 무관하게 동성동본이 생길 수 있다, 그러니 동성동본의 혈연관계를 나타내는 기능을 상실하고 있다는 주장을 하고 계시는데 이러한 주장도 동의하기 어렵다고 생각이 됩니다. 다 아시다시피 우리 문화를 살펴보면 처음 만나서 인사할 때 제일 먼저 묻는 것이 성과 이름입니다. 같은 성씨를 만나면 반가운 마음에 본관부터 묻는 것은 누구나 경험해오는 현실입니다. 따라서 동성동본에 대한 인식은 면면이 살아있고 이에 관한 혈연의식도 여전히 전 국민의 가슴속에, 민족의 가슴속에 각인되어 왔다고 생각이 됩니다. 이러한 현상을 덮어둔 채 핵가족화, 산업화 등의 논리로 동성동본을 금혼의 기준으로 하는 시대는 지났다고 하는 논리는 현실성을 도외시한 주장이라는 생각을 합니다.

네 번째로 드신 이유중에 比較法的理由로 동성동본 금혼규정을 두고 있는 입법례는 세계 어느 나라에도 없기 때문에 동성동본 금혼규정도 폐지되어야 한다는 주장을 하셨습니다. 물론 동성동본 금혼규정을 유지하는 어느 나라도 없습니다. 마찬가지로 여자가 혼인했음에도 불구하고 자기 본래의 혈족인 성만을 그대로 평생동안 유지하고 있는 나라도 우리 나라 외에는 거의 없습니다. 다른 나라에서는 대개가 남편의 성씨를 따라가게 되어 있습니다. 이러한 제도나 관습 또는 법령은 우리의 고유한 것으로서 외국과의 단순비교로 그 우열을 따진다는 것은 비합리적이라고 생각합니다. 말하자면 우리 나라의 고유한 미풍양속 등 판단기준과 그에 따른 윤리 그리고 행동기준은 그 나라의 일반적인 또는 평균적인 잣대로 재단을 하고 그 사회의 현상에 맞추어 판단해야지 다른 나라의 잣대를 가지고 거기다 맞추려는 발상자체가 모순이 아닌가 그런 생각이 듭니다.

또한 국민의 대다수가 지켜오고 있었고 또 의식적이든 무의식적이든간에 동성동본 혼인에 대해서 부정적으로 생각하고 있는 이상의 법령이나 또는 하나의 문화로 견고하게 되었다고 볼 수 있는데 이런 것은 보존하고 전통양식으로 계승시키는 것이 오히려 바람직하지 않나 그런 생각을 합니다. 단순히 극소수가 지키지 않는다고 해서 禁止規範 자체로서의 가치를 잃었다고 단정하는 것은 옳지 않다고 생각합니다.

또 개정안에 의하면, 이것도 답변을 정확하게 해주세요. 사실혼관계에서나 또는 사실상의 근친간의 혼인을 금하는 규정이 빠진 것으로 보여집니다. 예컨대 生父와 인지되지 않은 혼외자인 딸과의 혼인 또는 인지되지 않은 혼외자인 딸과 혼인중의 子와의 사이는 사실상 근친혼으로서 윤리적, 유전학적인 이유로 당연히 혼인을 금해야 함에도 불구하고 이에 대해서 적용할 수 있는 근거규정이 아무리 찾아보아도 없는 것같은데 이에 대해서 어떻게 생각합니까?