民法中改正法律案에 관한 公聽會(회의록전문)

민법중개정법률안(1998.11.13)

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○ 陳述人秋昊卿 먼저 여러 위원님께서 법무부의 다소 미숙한 입법과정에 대해서 많은 질책을 해주시고 또 좋은 말씀을 해주셔서 앞으로 저희들이 다시 이와 같은 입법을 할 경우에는 여러 위원님들의 기대에 어긋나지 않도록 민의를 최대한 수렴하는 그런 방법으로 하겠음을 미리 말씀드립니다.

咸錫宰 위원님께서는 동성동본금혼제도를 폐지하고자 하는 이유에 대해서 제가 발표한 몇 가지 이유가 다소 문제가 있지 않느냐 하는 말씀을 해주셨고 비슷한 취지로 趙舜衡 위원님께서도 말씀을 해주셨는데 양해해 주신다면 같이 제가 답변을 드리겠습니다.

미리 말씀드릴 것은 제가 여기 오늘 이유로 드는 것 중에서 제 개인적인 소신이나 철학과 다소 어긋나는 점도 없지 않습니다. 그러나 법무부에서 일단 안을 냈고 민법개정특별분과위원회에서 5년여에 걸쳐서 나온 결론이기 때문에 저는 법무부를 대표해서 말씀을 드리다 보니까 다소 저의 개인적인 소신과 다른데 그 의견을 쓰다 보니까 표현상에 다소 문제가 있었던 것도 있고 또한 위원회에서 논의된 내용을 정리하고 헌법재판소에서 헌법불합치결정을 하면서 쭉 나열했던 이유를 거의 무비판적으로 인용하다 보니까 다소 문제점이 있는 점은 제가 인정하고 들어갑니다.

그래서 동성동본금혼제도가 우리의 전통적인 관습이냐 아니냐 하는 것은 아까 적절히 지적을 해주셨듯이 그것에 대해서는 논란이 있습니다. 그러나 이러한 의견도 있다는 것을 제가 말씀드리는 것이지 꼭 그것이 우리 전통적 관습이 아니라거나 또는 그것은 좋은 관습이 아니기 때문에 바로 없어져야 된다는 그런 취지로 말씀드린 것은 아님을 분명히 말씀드립니다.

그리고 3회에 걸쳐서 특별법으로 4만4,287쌍이 구제가 되었으니 규범적 기능을 상실한 것이 아니냐 하는 것도 헌재에서 그런 결정이유가 있었기 때문에 제가 인용한 것입니다마는 그것은 이것이 4만4,000여쌍이라고 한다고 그러면 여기에 5인 가족이라고 할 때는 20여만명이 동성동본금혼규정에 의해서 피해를 입고 있는 그러한 가족이 아니겠느냐 이러한 사람들에게 이 동성동본금혼규정을 그대로 지키라고 하는 것은 규범성을 좀 상치하는 것이 아니겠느냐 하는 취지로 말씀드린 것이지 더 큰 뜻은 없습니다.

그리고 가장 오해의 여지가 있는 것처럼 보이는 성씨의 정통성을 상실했다 하는 부분은 정통성이라는 말이 조금 문제가 있기는 한데 저는 혈연관계의 지표로서의 기능을 상실한 것이 아니냐 하는 우려를 표명한 것입니다.

무슨 말씀이냐 하면 현행법 809조1항에 "동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다" 이렇게 되어 있습니다. 그러나 동성동본인 혈족이냐 아니냐 그것은 알아낼 길이 사실 없습니다. 그래서 호적등본 등에 의해서 동성동본이면 호적공무원들이 혼인신고를 접수하지 않는 것이 일단 동성동본이면 혈족이지 않느냐 혈족이다 혈연관계가 있다 이렇게 보기 때문에 접수를 안 하는 것입니다.

그런데 현행 민법 781조3항에서 부모가 없는 자는 법원의 허가를 얻어서 성과 본을 창설하고 일가를 창설한다는 규정이 있고 또한 개정안에서 자의 복리를 위한 양자제도를 다시 만든다는 취지에서 친양자제도를 신설하게 되는데 이 경우에도 새로이 양친의 성과 본을 따르는 새로운 성을 갖게 됩니다.

이러한 경우에 혈연관계는 없는데 동성동본이 됩니다. 이러한 뜻에서 혈연관계를 나타내는 지표로서의 기능이 좀 옛날 같지 않지 않느냐 그런 취지로 말씀드린 것을 양해해 주시기 바랍니다.

또한 비교법적인 근거로서 세계 어느 나라에도 없다 하는 것은 하나의 참고로 말씀드린 것이지 다른 나라에 없으니까 우리 나라에서 이것을 없애야 된다 이런 취지로 말씀드린 것은 절대 아닙니다.

그리고 咸錫宰 위원님께서 사실혼관계에 있는 사람이라든지 사실상 친족관계에 있는 사람 또는 인지되지 않는 혼외자와의 혼인 이런 문제가 있을 수 있는데 이것에 대한 민법의 규정이 미비되어 있지 않느냐 하는 말씀을 하셨는데요.

일부 명확하지 않은 부분이 없지는 않습니다마는 그래서 이번에 저희들이 개정안을 내면서도 근친혼금지규정에 혈족이라고 하면서 괄호안에 "친양자의 종전의 혈족을 포함한다" 이렇게 해서 친양자관계가 성립함으로 해서 친족관계가 해소되었다고 하지만 그래도 사실상 혈연관계가 있는 쪽에서는 근친혼을 하지 못하도록 이러한 규정이 있고 또 사실혼관계라 하더라도, 아직 혼인신고는 안되었다 하더라도 친자관계는 존속하는 것이기 때문에 금혼규정은 적용이 되는 것이 아닌가 저 나름대로 생각했습니다.

다음으로 친생부인의 소의 원고적격에 관해서는 子에게 원고적격을 인정하는 것이 맞지 않느냐 이런 말씀을 해주셨는데 崔鉛熙 위원님께서도 같이 말씀을 해주셨습니다.

저 개인적으로도 자에게 원고적격을 인정하는 것이 맞다고 봅니다. 다만 저 개인적인 입장에서는 민법개정특별분과위원회에서 많은 논란을 거듭한 끝에 격론 끝에 겨우 조정이 된 그러한 상태이기 때문에 여기에서 개인적으로 자의 원고적격을 새로이 인정하겠다 이렇게 말씀드리기 곤란하기 때문에 한 것인데요.

자의 의사능력이 없을 경우에는 아까 咸錫宰 위원님께서 적절히 지적하셨듯이 검사 등이 소송대리를 한다든지 하는 방법으로 할 수가 있겠는데 그 점에 대해서 저희가 다시 연구하고 정리해서 법사위원회 소위원회 심의를 하는 과정에서 다시 한번 정리를 해 보겠습니다.

그리고 夫가 진실에 반하는데도 친생부인권을 상실하는 현행법 853조같은 규정이 좀 문제가 있지 않느냐 하는 문제는 저의 민법개정특별분과위원회에서도 아주 심도있게 논의가 되었는데 부인소송이 종결 후에도 일단 친생자임을 승인했거나 또는 852조처럼 "출생후에 친생자임을 승인한 때에는 다시 부인의 소를 제기하지 못한다" 이런 규정은 禁反言의 原則에, 한번 자기가 책임을 지고 말을 했으면 거기에 책임을 져야 되지 않겠느냐 금반언의 원칙상 이 조항은 아무리 혈연진실주의를 추구한다 하더라도 쉽게 없애기는 어렵지 않느냐 이런 의견이 있어서 그대로 존치하기로 한 것입니다.

그리고 다음으로 친양자관계에 대해서 말씀드리겠습니다.

현대적 子의 복리증진을 위한 양자제도를 지향한다는 그런 뜻에서 저희는 친양자제도를 신설하게 된 것입니다. 다만 친양자제도에 여러 가지 좋은 장점을 넣다 보니까 그렇다면 종래의 양자제도는 이것이 별로 이용되지 않고 자칫하면 형해화되지 않겠느냐 이런 지적을 해주셨는데요.

앞으로 운영에 있어서는 대를 잇는 그런 양자가 아니고 자기의 성과 본을 따르지 않는 양자라 하더라도 어렵게 크는 결손아들을 도와준다는 그런 측면에서의 양자제도는 충분히 효용가치가 있지 않을까 하는 생각이 듭니다.

그리고 친양자 입양의 요건으로서 만6세 미만으로 친양자의 요건을 한정했고 또 5년 이상 혼인을 계속해야 된다는 그런 요건을 둔 것은 제도의 취지에 비해서 너무 제한적이지 않느냐 하는 지적이 있으셨습니다.

이러한 점에 대해서는 金찬鎭 위원님께서도 같은 질의를 해주셨는데요. 이 점에 대해서는 다소 부끄러운 말씀입니다마는 제가 작년 3월말에 법무심의관으로 부임한 뒤에 여러 가지 과제가 많았음에도 민법에 대해서는 이것이 보통법이 아니라는 생각이 들어서 저 나름대로 면밀히 검토를 하고 연구를 하고 그 동안에 민법개정특별분과위원회의, 제가 맡을 당시에는 34회까지인가 회의를 했었는데 그 會議錄을 쭉 보았습니다. 그래서 試案이라고 하는 것을 제가 보았습니다마는 다소 문제점이 있었고 그때 親養子規定에 친양자 입양은 반드시 공동으로만 입양하도록 그러한 요건으로 되어 있었습니다. 제가 볼 때 이것은 일본에서도 加捧子를 데리고 재혼하는 경우에는 單獨入養이 가능하도록 한 규정도 있는데 우리가 이것이 立法의 不備가 아니겠느냐 그래서 그것을 넣어보자, 그렇게 해야지 실제로 재혼하는 가정의 평화같은 것이 잘 유지될 것 아니냐 그래서 제가 제안을 해서 위원님들한테 양해를 구하고 위원님들도 그것을 넣는 것이 좋겠다고 말씀을 하셔가지고 단독으로 입양할 수 있는 그러한 규정을 둔 것입니다.

그러한 규정을 두다 보니까 加捧子를 데리고 재혼하는 여성이나 그 가봉자에게는 상당히 도움이 되지만 또 그보다 더 많은 것을 요구하는 것이 생긴 것입니다. 그러니까 6세미만으로 한정하다 보면 한 살 넘은 가봉자들은 親養子가 될 수 없다는 그러한 문제점이 생기고 그러는데 이러한 점은 우리 위원장님께서도 그 뒤에, 저희들이 이 개정안을 국회에 제출한 다음에도 많은 논의가 있었는데 김주수 위원장님께서 아주 좋은 案을 오늘 발표하신 것으로 알고 있습니다. 그것을 참고로 해서 저희들이 법사위원회 소위원회에서 좀더 완성도 높은 그런 안을 새로 내놓겠습니다.

그리고 咸錫宰 위원님께서 마지막으로 裁判上罷養을 인정하게 되면 아무튼 親生子關係가 생긴 親養子가 다시 또 종전의 친족관계가 부활하는 경우에 제2의 가정파탄이 새로 생기는 것이니까 이런 파양제도는 비록 재판상이기는 하지만 인정하지 않는 것이 좋지 않느냐?

이 문제도 저희 위원회에서도 상당히 많이 논의가 되었는데 법원에서 심리를 해가지고 친양자로 함이 상당하다고 해서 법원이 인용한 그러한 친양자 관계이기 때문에 재판상 파양 즉 학대나 유기를 하는 경우가 매우 드물겠지만 전혀 없다고 할 수는 없고 이 親養子도 결국 養子制度의 특수한 형태이기 때문에 파양을 인정하지 않는다는 것은 좀 문제가 있지 않느냐 이런 결론에 위원회에서 이르렀기 때문에 저는 그런 의견을 따라서 오늘 발표를 한 것입니다.

그리고 친양자와 관련해서 崔鉛熙 위원님께서 姓은 天倫으로 정하는 것인데 양친의 姓과 本을 따르게 하는 친양자제도는 우리 사회의 통념상 인정될 수 없는 것이 아니냐 이런 말씀을 하셨는데 이것은 상당히 가치관의 문제인데 이 친양자를 6세로 요건을 제한한 이유중의 하나가 어떤 정체성, 아이덴티티를 가지게 되는 나이가 대체로 만 6세, 초등학교 1학년 입학을 하게 된 때 그리고 사회생활 처음 시작해서 다른 친구들과 전에는 복동이라고 불렀는데 학교를 들어가게 되면 김복동이 되고 이복동이 되고 이렇게 되는 것인데 그 이후에 '야, 너 어제까지는 김복동이더니 오늘은 왜 이복동이냐?' 이렇게 친구들이 놀린다는 것은 문제가 있고 그래서 6세로 친양자 입양의 요건을 제한한 것은 그런 취지에서였습니다.

그런데 성을 바꾼다는 것은 옳으냐 안 옳으냐, 그런데 아직 본인이 어떤 正體性같은 것이 생기기 이전이라고 그러면 어느 姓이건 주어지는 것이 子의 복리를 위해서 좋은 것이 아니냐 이러한 위원회의 의견에 따라서 그렇게 양친의 성과 본을 따르는, 그리고 실제로도 친생자가 아니면서도 혼인중의 子로 신고를 하는 경우에 양자관계가 유효하다는 그런 법원의 판결이 있기 때문에 저희들은 그렇게 따른 것입니다.

○ 崔鉛熙委員 그러니까 개정안에 따르면 나중에 그것이 밝혀지고 본인이 원래의 성의 뿌리를 찾아간다고 할 때 가능하겠느냐 이 말이에요?

○ 陳述人秋昊卿 가능하지 않습니다.

○ 崔鉛熙委員 그렇지요? 그러기 때문에 문제가 있다는 것입니다.

○ 陳述人秋昊卿 그것은 가치관에......

○ 崔鉛熙委員 됐습니다.

○ 陳述人秋昊卿 그리고 趙舜衡 위원님께서 저희 민법개정 과정에서 여러 가지 절차상의 문제점에 대해서 좋은 지적을 해주셨는데 아까 틈틈이 답변드린 것으로 대신하고요.

앞으로 저희 법무부에서 법률개정 작업할 때는 좀더 잘 하도록 노력하겠습니다.

이상으로 저에게 주신 위원님들의 질의에는 대충 답변드린 것 같습니다.

○ 委員長睦堯相 수고하셨습니다.

다음은 곽배희 부소장님께서 답변해 주시지요.

○ 陳述人郭培姬咸위원님께서 질의해 주신 것을 제가 세 가지로 요약을 해보았습니다. 우선 妻에게 原告適格을 인정하는 것 자체가 문제가 있지 않느냐 하지만은 일단 혈통이 다른 아이를 만일에 현재의 아버지가 학대를 한다고 가정했을 때 그 아이가 자기 아이가 아닌 줄 알면서도 親生否認을 하지 않고 계속 학대를 한다고 가정했을 때 그 아이는 물론이지만 그 아이를 낳은 모친의 입장에서도 그런 경우에 당연히 원고적격이 되어야 한다고 생각을 합니다.

또 血緣眞實主義와 가정의 평화를 도모하기 위해서라도 가족구성원의 가장 핵심적인 역할을 하고 있는 부부는 남편에 대해서 또는 아내에 대해서 親生否認權을 행사할 수 있는 원고적격자로 인정을 받아야 된다고 생각을 하고 그것이 바로 또 나아가서는 子의 福利를 추구하기 위한 하나의 지름길이 된다고 보겠습니다.

그래서 부부중 1인에게만 원고적격을 주는 것은 수차 말씀을 드렸지만 부부평등이나 남녀평등 시각에서 타당하지 않고 그리고 가정의 어떤 혈연진실주의와 가정의 평화를 찾는데도 그것이 유리하다고 생각을 합니다.

또한 아까 被告適格에 관해서 말씀을 하셨는데 사실 남편과 아내에게 피고적격을 인정한 것은 개정안이 아니고 저희 지금 현행법에 그렇게 인정을 하고 있습니다. 그것에 대해서는 제가 설명을 드리기가 좀 그렇고 현재로 봐서는 만일에 남편이 訴를 제기하는 경우에 그 상대방은 妻 또는 子를 상대로 할 수가 있을 것이며 처가 원고적격이 된다고 해서 소를 제기했을 경우에는 남편 또는 아이를 상대로 해서 할 수 있을 것입니다.

그리고 아이의 원고적격을 인정하는 경우에는 母나 父를 상대로 해서 제기할 수 있을 것입니다. 이와 같은 의미에서 피고적격에 관한 것은 이미 현행법상에 남편과 아내 모두에게 인정을 했고 다만 그 당사자인 자녀에게만 인정을 안 했기 때문에 제가 子女에게도 原告適格이나 被告適格을 인정해야 된다고 주장했습니다.

그리고 세 번째로 試驗同居期間에 관해서 말씀하셨습니다.

딱히 기간을 1년이다, 2년이다 지금 현재 정해진 것은 없는데 저희가 보았을 때 너무도 저희는 어린 아이들이 어른들의 횡포나 학대 또는 이런 여러 가지 행패에 의해서 너무나 많은 고통을 당하고 제대로 말하자면 인간으로서의 권리를 찾지 못하는 경우들을 저희들은 너무나 많이 봤기 때문에 말하자면 특히 입양을 할 경우에 낳았다는 사실만 가지고도 親生父母가 아이를 학대하는 경우가 너무나 많은데 하물며 전혀 핏줄이 통하지 않는 다른 사람에게로 입양을 갔을 경우에 과연 그 養父母가 이 아이를 어떻게 기를 것인가 하는 정도에 대해서는 저는 반드시 시험기간이 있어야 된다고 생각합니다.

그리고 특히 그것에 관해서는 법원에서 그것을 검증해야 된다고 생각하는데 아까 말씀하시기를 그렇다고 한다면 이미 몇 달이나 또는 일이년 동안 마음붙이고 살았던 아이가 혼란스럽지 않느냐 하시지만 앞으로 10년, 20년, 30년 사는 동안 두고두고 인간적인 학대를 당해가며 불행하게 살지도 모른다고 한다면 그 정해진 기간내에 테스트를 통해서 적합성 여부를 빨리 판단해서 그나마 아이를 다시 데리고 나오는 것이 잠시간의 혼란이 있고 또 그 아이에게 잠깐 동안의 어떤 고통이 있다할지라도 그 아이의 더 많은 장래를 위해서는 오히려 그 점이 적당하다고 생각되어서 시험동거기간이 있었으면 좋겠다는 의견을 제시한 바 있습니다.

○ 委員長睦堯相 수고하셨습니다.

다음은 유남석 대법원재판연구관께서 답변해 주시기 바랍니다.

○ 陳述人劉南碩咸錫宰 위원님께서 질의하신 것은 친양자의 호적기재와 관련해서 두 가지 사항으로 파악을 했습니다.

원래 친양자제도의 취지를 살리고 그 취지를 정착시키기 위해서는 호적부에서 친양자의 친생부모를 알 수 없도록 하는 것이 필요할 것입니다. 그런데 한편 위원님께서 지적하신 바와 같이 민법개정안에 의하면 친양자의 혈족과의 근친혼을 금지하고 있기 때문에 그런 금친혼 관계가 있는지의 여부를 알 수 있도록 오히려 호적부에 그것을 기재해야 된다는 그런 필요도 있습니다.

이와 같이 친양자의 호적부에 서로 상반되는 필요성을 어떻게 조화시킬 수 있을 것인가 하는 문제하고 그 다음에 성년이 된 친양자가 자신의 친부모를 알고 싶어할 경우를 고려해서 호적부에 친생부모를 알 수 있도록 해둔다면 그것은 친양자제도의 취지에 반하는 것이 아닌가 하는 그런 질문이셨습니다.

親養子制度에 있어서 양친과 친양자 사이에 친생자 관계와 동일한 관계를 인정해서 이를 정착시키기 위해서는 제3자는 물론 친양자 자신도 자신이 양자라는 사실을 모르는 것이 좋을 것입니다. 이것은 친양자제도의 정착을 위해서도 중요한 일일 것입니다. 왜냐하면 만약에 이런 것이 반영이 되지 않는다면 또 다시 양부모가 되는 사람이 친양자제도를 회피하고 종전과 마찬가지로 친생자인 것처럼 호적신고를 하는 그런 예가 속출될 수도 있기 때문입니다.

이러한 취지를 살리기 위해서는 호적상 친양자인 사실이 나타나지 않는 것이 좋을 것인데 방금 말씀드린 바와 같이 다른 한편 호적이라는 것은 국민의 신분관계를 공증하는 공적인 제도입니다. 이것은 아주 공공적인 제도이기 때문에 공증하는 기능을 완전히 무시할 수도 없는 것입니다.

그리고 종전의 혈족과의 근친혼을 방지하고 또 본인을 알 수 있도록 할 필요성도 큰 것입니다.

이와 같은 필요성이 서로 상반되고 있는데 이것을 어떻게 조화할 것인가 하는 것이 관건이라고 하겠고 한편 이런 상반되는 이익 외에도 또 다시 친양자의 알권리를 고려해야 될 것인가라는 측면도 생각해볼 필요가 있습니다.

친양자제도에 있어서 이와 같이 호적공부에 그 사실을 기재하지 않도록 하는 것은 친양자인 사실이 공개되면 그것이 친양자 양육에 좋지 않은 영향을 주기 때문입니다. 또한 양부모의 요구에도 부응하기 위한 것일 것입니다.

그러나 친양자가 성년이 되어서 호적에 관심을 가지고 자신의 뿌리를 알고 싶어할 나이가 될 때에는 친양자의 양육에 좋지 않은 영향을 미친다라고 하는 것은 별로 설득력이 있는 이유가 되지 못할 것입니다. 다만 양부모의 요구만이 문제가 될 텐데 그 단계에서 양부모가 원하다고 해가지고 양자 스스로 자신의 뿌리를 알고 싶어 하는 그 욕구를 완전히 차단할 수 있을 것인가, 그것이 개인의 인격적인 권리에 영향을 미치는 것은 아닌가, 그것을 제한하는 것은 아닌가라는 측면에서 말씀을 드렸던 것입니다.

문제는 이와 같은 상반되는 이익을 어떻게 조화시킬 것인가, 여러 가지 가능한 방법이 있을 수가 있겠는데 예를 들자면 친부모의 호적이 甲이라고 할 때 갑호적과 양부모의 호적을 丙호적이라고 할 때 그 갑호적과 병호적 사이에 하나의 다른 공적 장부를 마련해서 그것을 통해서 갑호적과 병호적을 이어주는 것입니다. 갑호적이나 병호적만으로는 친양자가 친부모를 알 수 없도록 하되 그것을 이어주는 장부를 만들고 그 장부는 제3자가 접근할 수 없도록 하는 방안을 생각할 수가 있겠습니다.

예를 들면 갑호적에서 乙이라는 호적 즉, 친양자를 필두로 하는 단독호적을 만들어서 그곳에다가 갑호적으로부터 을호적으로 옮기고 또 을호적에서 다시 양부모의 병호적으로 옮기되 을호적은 제적하므로 해가지고 제적부로서 취급해서 그 제적부에는 제3자가 접근할 수 없도록 하는 방안을 생각해 볼 수가 있겠습니다. 이것은 하나의 방안에 불과하고 또 다른 여러 가지 방안도 있을 수가 있겠습니다. 이것은 친양자제도가 입법이 된다면 입법이나 대법원규칙 등 많은 정보를 통해서 바람직한 방향으로 제도를 만들 수 있다고 생각이 됩니다.

○ 委員長睦堯相 수고하셨습니다.

다음은 김주수 교수님께서 답변을 해주시지요.

○ 陳述人金疇洙咸위원님께서 질의하신 것에 대해서 제가 답변드리겠습니다.

지금 親養子에 대해서 6세 미만으로 되어 있는데 이것은 문제가 있지 않느냐 하는 말씀입니다.

그것은 아까 추심의관께서도 이미 다 설명을 하셨습니다마는 역시 이것은 철이 들기 전에 그러니까 초등학교에 입학하기 전에 하는 것이 가장 바람직하지 않느냐 그런 것이 위원회에서 한참 논의끝에 대개 6세 미만이 비교적 합리적이 아니냐 해서 정해진 것인데 제가 앞에서 진술에서 말씀을 드렸습니다마는 이것을 너무 엄격히 하게 되면 실제 이 아이가 재혼한 엄마를 따라서 의붓아버지 밑에 가서 살고 있는데 그때 혼인해서 5년간을 경과해야 되고 또 여섯 살 미만이 되어야 된다고 하면 이것은 거의 100% 친양자 입양으로 안 된다는 얘기가 되기 때문에 그래서 예외를 두어서 가정법원에서 특히 이 아이가 제가 방금 말씀드린 것처럼 자기의 의붓아버지한테 가서 살고 있고 그 의붓아버지가 이 아이를 친양자로 입양신고를 하고 싶다 이럴 경우에는 그 아이도 그것을 원할 것이고 또 그 아이의 어머니도 원할 것이고 또 의붓아버지인 계부도 원할 것이기 때문에 그런 경우에는 예외적으로 법원에서 허가를 해주도록 이렇게 융통성을 주었으면 좋겠다는 것이 제 개인적인 의견입니다.

그 다음에 崔위원님께서 말씀하신 것에 대해서 답변드리겠습니다.

이게 同姓同本不婚의 原則에 관해서 809조제1항이 동성동본 혈족사이에 혼인하지 못한다는 규정이고 809조제2항은 인척간의 혼인금지규정입니다.

그런데 815조제2호·3호는 무효혼으로 되어 있고 그 나머지는 취소혼으로 되어 있는데 이게 중복규정이 되어 있습니다마는 현행법은 방계혈족 8촌이내에는 무효혼이고 그 나머지 9촌 이상에 대해서는 취소혼으로 되어 있습니다. 그러니까 9촌 이상인 경우에는 취소권자가 취소를 가정법원에 청구하지 아니하면 그대로 유효하게 되는 것이고 더군다나 혼인중에 그 子를 출생하면 취소권조차도 소멸되게 되어 있는데, 이것은 결국 무엇을 의미하느냐 하면 제가 볼 때에는 9촌 이상은 혼인신고가 되었을 경우를 예정하고 있는 것입니다. 그래서 혼인신고가 되었으면 무효가 아니기 때문에 일단 유효하다, 유효하기 때문에 결국은 취소청구라는 문제가 나오는 것입니다.

그래서 이것은 1958년에 제정한 규정인데 1958년에 처음 민법을 규정할 때 이미 9촌이 넘는 동성동본간의 혼인에 대해서는 만약 수리되면 일단 유효하고 다만 취소권자가 취소청구를 하면 그때 비로소 취소되는 것이다, 그것을 소급할 필요는 없다고 되어 있고 더군다나 그 동안에 아이가 태어나면 취소청구가 안 된다고 했습니다.

그것은 결국 9촌 이상에 대해서는 동성동본간의 혼인이라 할지라도 허용한다라고 하는 것을 그 규정자체가 내포하고 있다고 저는 봅니다.

○ 崔鉛熙委員 그런데 지금 그것과 관련해서, 같은 질문입니다.

우리가 친족의 범위에 관해서, 90년1월13일 친족의 범위를 개정했지 않습니까? 그런데 그 전에는 친족의 범위하면 부모, 배우자, 처의 부모, 8촌이내의 부계혈족, 4촌이내의 모계혈족 이렇게 했지 않습니까?

○ 陳述人金疇洙 예.

○ 崔鉛熙委員 그런데 그 당시에 친족의 범위는 개정하면서 809조는 개정하지 않았지 않습니까?

○ 陳述人金疇洙 예.

○ 崔鉛熙委員 친족의 범위가 변경되었는데 809조는 개정되지 않았다, 그러니까 이것이 사실은 동성혼 등의 금지라든가, 동성동본 금혼 범위의 축소문제 아닙니까? 그 당시 81년도에도 그렇게 문제가 되었어요. 그런데 이것이 근친혼 금지로 표제가 바뀌지 않습니까? 표제가 바뀌는데, 그러면 옛날에 8촌이내의 부계혈족, 4촌이내의 모계혈족, 그때도 혈족 아닙니까? 친족의 범위에 포함되는 것 아닙니까?

○ 陳述人金疇洙 예.

○ 崔鉛熙委員 그렇다면 실제로 그 당시, 90년1월13일 개정되기 전 조항하고 근친혼 금지, 이것도 8촌이내의 부계라고, 지금 친족의 범위가 바뀌어져서 부계, 모계로 나누어진 것 아닙니까? 실질적으로 어떤 차이가 납니까?

○ 陳述人金疇洙 지금 개정안 말씀이지요?

○ 崔鉛熙委員 예. 개정안하고 현재로 둔 案하고 개정하면 어떤 실제적인 차이가 현실로 어떻게 나타납니까?

○ 陳述人金疇洙 현행법하고 개정안하고 말씀이지요?

○ 崔鉛熙委員 왜냐하면 8촌까지 무효혼으로 해 놓고 9촌부터 취소혼으로 해 놓았잖아요. 그것하고, 친족의 그것하고 개정안하고 종합해서 관련할 때 현행 809조1항을 이렇게 개정하면 옛날 규정하고 어떤 차이가 납니까?

○ 陳述人金疇洙 그것은, 지금 현행법 809조제1항 동성동본은 혈족으로서 혼인하지 못한다는 것은 헌법재판소 결정에 의해서 지금 효력을 상실하지 않았습니까?

○ 崔鉛熙委員 그것은 무효선언이 되었으니까 됐고, 놔두면 어떤 차이가 있습니까?

○ 陳述人金疇洙 놔둘 때는 차이가 있지요. 왜냐하면 동성동본 혈족 사이는 혼인하지 못한다 라는 규정 때문에......

○ 崔鉛熙委員 선언적인 규정이 있지만, 실제 운영에는......

○ 陳述人金疇洙 실제 운영에 있어서는 호적공무원이, 부부가 될 사람이 호적상 동성동본일 경우에는 일단 혼인신고를 수리하지 않고 또 그때 이 사람이 혼인신고를 수리하려면 혈족이 아니라는 것을 증명하십시오 해서 시조가 다르다 라는 소명자료를 붙이면 혼인신고를 수리하는 것이 호적공무원이었습니다. 그러니까 그 당시 호적상 취급은 일단 동성동본인 경우에는 혼인신고를 수리하지 않는 것으로 되어 있었습니다. 그런데 지금은 809조1항이 효력이 상실되었기 때문에 대법원 예규에 의해서 8촌이내만 아니면, 물론 8촌이내가 아니라는 증명서류를 붙여야 됩니다마는, 붙이면 혼인신고를 수리하게 되었다는 점이 차이가 있지요.

○ 崔鉛熙委員 그러니까 그 점이 차이나는 것이지, 실질적으로 헌법재판소의 결정이 났으니까 어떤 형태로든 고치긴 고쳐야 되는데, 고치는데 종전 규정하고 이렇게 개정안을 냈는데 실질적인 차이에 관해서 어떤 차이가 있는지 선뜻 머리에 안 들어온다 말이에요.

○ 陳述人金疇洙 그것은 헌법재판소 결정의 취지가 결국 809조1항은 효력을 상실했다고 했으니까 현행법은 8촌이내는 무효이기 때문에 그 취지를 살려서 8촌이내에만 혼인신고를 수리 안한다 해서 무효혼과 일치시키자는 얘기입니다.

○ 崔鉛熙委員 9촌이내의 취소혼은 어떻게 합니까?

○ 陳述人金疇洙 취소혼은 없어지게 되는 것이지요.

○ 崔鉛熙委員 알겠습니다.

○ 委員長睦堯相 마지막으로 김진우 변호사님께서 답변해 주시지요.

○ 崔鉛熙委員 아까 김주수 교수님 답변 들으니까 의문난 점이 다 이해가 되었습니다.

○ 委員長睦堯相 그러면 답변 안 들어도 되겠습니까?

○ 崔鉛熙委員 예.

그런데 방청석에서 또 하나 질문서가 왔는데 어떻게 합니까?

○ 委員長睦堯相 그것은 나중에 추가로 질의하실 기회를 드리겠습니다.

추가로 답변하실 필요는 없으신 것이지요?

○ 崔鉛熙委員 이해는 되었는데 간단히 답변해 주시지요.

○ 陳述人金鎭佑 두 가지 질문을 하셨습니다.

첫 번째는 헌법재판소에서 민법 제809조에 대한 헌법불합치 결정을 한 결정이유가 무엇이냐 하는 말씀을 먼저 하셨습니다.

제가 지금 결정문을 갖고 있지는 않습니다. 제가 그때 관여도 하지 않고 했습니다마는 그냥 기억을 더듬어서 말씀드려도 되겠습니까?

○ 崔鉛熙委員 예.

○ 陳述人金鎭佑 단순위헌의견이 다섯 분이고 불합치의견을 내신 분이 두 분이고 또 합헌의견을 내신 분이 두 분입니다. 그런데 잘 아시는 바와 같이 헌법재판소법 23조2항 단서에 의해서 違憲決定을 하자면 여섯 분의 재판관이 찬성해야 되는데 다섯 분밖에 찬성하지 않았기 때문에 위헌론은 헌법재판소의 의견으로 나올 수가 없게 되었습니다. 결국은 불합치의견이 헌법재판소의 법적 의견이고 그 의견은 제 기억으로는 이렇습니다.

두 분의 의견은 이 조문이 위헌성이 있는 것은 인정한다 그러나 이 규정이 정하고 있는 동성동본혼인금지규정은 우리 민족의 혼인풍속, 윤리의식, 민족관념 이런 것에 의해서 우리가 오랫동안 지켜온 전통의 혼인윤리이기 때문에 이러한 우리 민족의 혼인풍속, 윤리의식, 친족관념 특히 국민의 혼인윤리의식이나 친족관념이 어떻게 얼마나 상실하였는지, 동성동본 금혼제도의 친족범위를 제한해서 합헌적으로 개선할 방법은 없는지 이런 것을, 입법형성권을 갖고 계신 국회에서 이런 것을 고려해서, 아까 趙위원께서 다 말씀하셨는데, 새로이 혼인제도를 결정할 수 있도록 하는 것이 옳겠다 이것이 이유입니다. 헌법재판소의 법적 이유입니다.

이 이유에 의하면 同姓同本禁婚制度의 친족범위를 제한해 가지고 합헌적으로 개선할 방법도 있지 않느냐 그런 것을 생각한 것 같습니다. 그런데 이 두 분께서 왜 이 규정이 위헌성이 있느냐에 대해서는 언급을 안한 것으로 기억이 납니다. 그런데 다수의견 다섯 분이 위헌으로 말씀한 이유는 여기 법무부에서 내놓은 그대로인데, 그런데 제가 추측컨대는 그 중에서 예컨대 김해김씨와 같이 이천년 동안 내려온 동성동본은 인구가 약 300만도 넘는데 김해김씨의 경우는 혼인 상대방을 결정하는 의사결정권이 헌법상의 권리, 행복추구권에 포함된다고 합니다마는, 그것이 제한받고 있지 않느냐 그런 한도에서는 위헌성이 있지 않느냐 이렇게 보신 것 같습니다.

그래서 그러한 경우의 구제는 되지 않겠느냐, 친족간에 혼인 못하는 범위를 축소하면 되지 않겠느냐, 그렇게 하면 혼인 상대방을 결정할 수 있는 결정권, 의사결정권의 제한은, 헌법상 침해라고 할 정도의 제한은 안 받는 것 아니겠느냐 그런 방법에 의해서 이 규정을 재조정하는 방법이 없겠나 이런 생각을 하신 것으로 생각됩니다.

그리고 나머지 다수의견에서 위헌이라고 이유를 댄 것에 대해서도 설명을 드릴까요?

○ 崔鉛熙委員 됐습니다.

○ 陳述人金鎭佑 그 다음에 왜 제목을......

○ 崔鉛熙委員 그것도 이해가 되었습니다.

○ 委員長睦堯相 수고하셨습니다.

그러면 추가질의를 받도록 하겠습니다.

趙舜衡 위원님, 먼저 질의하시지요.

○ 趙舜衡委員 방청오신 분으로부터 또 한 가지 질의가 있습니다.

씨족총연합회 강호중씨께서 가정법률상담소의 곽배희 부소장께 드리는 질문입니다.

275개 성씨, 동성동본의 일가사회에도 생활리듬이 있는데 금혼법이 국회에서 통과되었다고 가정하면 오늘날까지 지탱해 온 문중의 위계질서의 파괴는 누가 책임질 것인지 답변바랍니다.

○ 委員長睦堯相 답변하시지요.

○ 陳述人郭培姬 저희가 주장하는 동성동본의 금혼은 지금 여기 오신 유림이나 씨족연합회 여러분들이 생각하는 동성동본과는 좀 다르리라고 봅니다. 그러니까 외형적인 성만 같은 성과 같은 본이지 우리가 결혼하지 말자고 주장하는 동성동본 사이의 남녀는 겉만 성과 본이 같을 뿐 실질적으로 한 집안이 아닌 부분에 한해서만 저희가 주장하는 것입니다. 그러니까 지금 여러분들이 생각하고 계시는 한 핏줄이고 한 집안간이고 이것은 저희가 주장하는 것과는 상관이 없다고 저는 생각합니다.

예컨대, 아까 조금 말씀드렸지마는 전쟁으로 인해서 많은 고아가 생겼고 그 고아들이 법원을 통해서 성을 받기도 했고 또 고아원 원장의 성을 받기도 했고 또 우리 나라의 경우 入夫婚姻이라는 것이 있어서 엄마의 성과 본을 받기도 했고 그리고 또 아시다시피 우리 나라가 원래, 조선시대로 거슬러 올라가도 다 성이 있었던 것이 아닙니다. 농경사회에서 산업사회로 넘어오면서 국민 모두가 다 성을 갖게 된 것으로 저희는 알고 있는데, 그랬다고 가정했을 때 같은 김씨라고 하더라도 그것이 과연 다 한 시조 안에 같은 핏줄을 가진 김씨가 아니라는 것이지요. 저희가 주장하는 동성동본 남녀의 혼인을 금지한다는 이름의 그 동성동본은 바로 성과 본은 같지만 실질적으로 여러분들께서 생각하시는 그런 한 핏줄 한 시조하의 자손들이 아니다 라는 경우이기 때문에 지금 동성동본금혼규정이, 아까 어느 위원께서 물으셨는데 제가 생각해보겠다고 얘기했지만 굳이 8촌을 넘어서는 경우에 취소혼이라든가 그런 구차스러운 생각을 할 필요가 없다는 것이지요. 그것은 다 각자가 알아서 생각할 문제이지, 최소한도 법으로 정해서 우리 인간생활을 파괴할 수 있는 그 정도의 한계까지만 법으로 정하자고 해서 8촌까지만 무효혼으로 했을 뿐 8촌을 넘어가는 경우에 굳이 취소혼이니 뭐니 해서 그것을 또 다시 묶을 필요가 뭐 있겠느냐 하는 생각을 저희들은 갖고 있지요. 그런 것과 관련해서 이번에 동성동본금혼규정이 개정 내지는 폐지되든지 근친혼으로 전환되든지 간에 그렇다고 해서 지금까지 동성동본의 생활리듬이라든가 한 마을을 통해서 이루어 왔던 사회질서라는 것이 깨지리라고는 전혀 생각하지 않습니다.

궁극적으로는 저희가 생각하는 것과 여러분들이 생각하는 것이 같으리라고 저는 봅니다. 그래서 필요 이상으로 지나치게 생각하실 필요는 없다고 봅니다. 이상입니다.

○ 委員長睦堯相崔鉛熙 위원님 질의하시지요.

○ 崔鉛熙委員 방청석에서 전 경기대학교 법정대학장을 하신 김정길 교수님께서, 교수님이시라서 그런지 질의내용이 제가 이해하기는 좀 난해합니다. 아까 방청석의 질의내용도 제가 한 것은 주로 김정길 교수님 것인데 너무 연구를 많이 하셔서, 우선 제가 이것을 제대로 이해했는지 모르겠는데 한번 질의를 해보겠습니다.

이것이 법무부와 김주수 교수님이 답변해야 될 것 같은데 "민법 개정과 관련된 수십개 개정안이 지금 나와 있는데 이것이 가결된다면 관계되는 민.형사법 관계조항들이 상당히 많을 것으로 예상되는데, 예를 들면, 간통죄만 하더라도 이것이 이혼사유도 되고 위자료를 통한 응징, 이와 같이 가족법 관련조항이 개정될 경우 민.형사 관련법 조항들의 많은 개정을 요하지 않느냐 이에 대해서 구체적으로 검토해보신 적이 있는지?" 결국 추호경 심의관님과 김주수 교수님중 한 분만 답변하시지요. 법무부에서 답변하는 것이 맞는 것 같네요.

○ 陳述人秋昊卿 간통죄 그 부분은 이것을 개정한다고 해서 개정여부가 문제될 것은 아니라고 생각됩니다. 다만 이번에 개정안에 들어가 있는 조항이 개정된다면 곧바로 호적법, 가사소송법이 바로 뒤이어 개정되어야 하고 그 다음에 호적예규등 대법원 규칙이 상당수 개정되어야 되는 것으로 알고 저희들이 국회에서의 심의경과에 따라서 거기에 맞추어서 지금 준비를 하고 있습니다.

○ 崔鉛熙委員 됐습니까?

([답변이 너무 포괄적인데 제가 한 말씀만 드려도 되겠습니까?]하는 방청객 있음)

○ 委員長睦堯相 다 잘 아시겠지만 방청석에서 말씀하신 내용은 이 회의록에 게재되지가 않습니다.

○ 崔鉛熙委員 이렇게 해 주세요. 정리를 해서, 이렇게 적어 주시면 제가 이해하기가 좀 어렵습니다. 좀 상세하게 적어 주시면 제가 나중에 법무부에 자료를 보내서 답변을 받아 드리겠습니다.

○ 委員長睦堯相 양해해 주시기 바랍니다.

더 이상 질의하실 위원이 안 계시면 질의와 답변순서를 마치도록 하겠습니다.

○ 陳述人具相鎭 위원장님, 죄송하지만 제가 한 가지만 김주수 교수님께 여쭈어보아도 되겠습니까?

○ 委員長睦堯相 원래 진술인 상호간에는 토론을 못하게 되어 있습니다. 양해해 주시기 바랍니다.

여러 위원님들이 잘 아시다시피 오전에 세 시간, 오후에 지금까지 세시간이십분 이렇게 합쳐서 대략 여섯시간 반에 걸친 진술인들의 진지한 진술과 또 여러 위원님들의 질의, 답변이 있었습니다.

오늘 주제로 내세운 친족편은 여러 위원님들이 잘 아시다시피 또 진술인들이나 방청석에 계신 여러분들이 잘 아시다시피 우리 일상생활에서 매우 중요한 내용을 차지하고 있어서 전문적인 식견과 고견이 필요한 부분입니다. 오늘 공청회에서 여러 진술인들이 충실하고도 내실있는 좋으신 의견을 많이 제시해 주셔서 매우 유익했다고 생각되어집니다.

여러분들이 진술해 주신 의견은 앞으로 우리 법사위원회에서 민법개정을 심의할 때 큰 참고가 되고 도움이 되리라고 확신합니다. 바쁘신 가운데에도 흔쾌히 진술인으로 승낙해 주시고 나오셔서 고견을 발표해 주신 진술인 여러분들에게 진심으로 감사를 드립니다. 그리고 오늘 이 공청회에 깊은 관심을 가지시고 이렇게 많이 방청해 주신 방청석에 계시는 각계 대표 여러분들에게도 심심한 사의를 표합니다.

혹시 오늘 방청석에 계시는 분이나 진술인들 가운데 미처 의견을 발표하지 못하셨거나 또 질의하실 것을 미처 질의하지 못했다고 느끼시는 부분이 있으면 앞으로 서면으로 저희 법제사법위원회 여러 위원님들을 통하시거나 저를 통해서 제출해 주시면 거기에 대해서 적절한 답변이나 의견을 전해 드리도록 하겠습니다.

내일도 아침 10시부터 계속해서 상속편에 관한 공청회를 가질 예정입니다. 많은 관심을 계속해서 가져 주시고 또 내일도 많은 방청이 있으시기를 기대하겠습니다.

그러면 이상으로 오늘 공청회는 마치고자 합니다.

산회를 선포합니다.

<17시50분 산회>

○出席委員

睦堯相崔鉛熙 김 찬 진 朴憲基

李揆澤趙贊衡朴燦柱趙舜衡

咸錫宰鄭相千

○出席專門委員및立法審議官

專門委員林承寬

立法審議官閔東基

立法審議官金鍾斗

立法審議官曺成旭

○出席陳述人

秋昊卿 (法務部法務審議官)

劉南碩 (大法院裁判硏究官)

郭培姬 (韓國家庭法律相談所副所長)

朴東涉 (大韓辯護士協會辯護士)

金疇洙 (慶熙大法大敎授)

金鎭佑 (成均館顧問)

具相鎭 (韓國氏族總聯合會副總裁)

趙律喜 (漢陽大學校醫科大學敎授)

이 자료는 국회회의록서비스(제202회 제1차)에서 복사해온 것입니다.