민법중개정법률안(1998.11.13)

민법중개정법률안에 대한 여성특위 의견제시(1998.11.23)

민법중개정법률안 심사현황(1998.12.8)

민법중개정법률안-법사위원회 회의록(1998.12.16)

법사위원회 공청회 회의록전문(1999.3.11)

법사위원회 공청회 회의록(동성동본 부분 발췌)

법사위원회 민법중개정법률안 회의록(1999.12.17)

民法中 改正法律案에 관한 公聽會(회의록전문)

1/9

2/9

3/9

4/9

5/9

6/9

7/9

8/9

9/9

○ 委員長 睦堯相 수고하셨습니다.

그러면 다음은 대한변호사회를 대표해서 나오신 박동섭 변호사님께서 진술해 주시겠습니다.

○ 陳述人 朴東涉 대한변호사협회에서는 작년도에 이 민법개정안에 대해서 어떻게 발표할 것인가 해서 민법개정안심의위원회를 만들어서 두 차례에 걸쳐 국회 법제사법위원장께 공문을 보낸 바가 있습니다. 9월16일에 한 번 보냈고 또 11월27일에 두 번째로 의견을 보냈습니다. 오늘 여기에서 저는 대한변호사협회에서 보낸 의견과 또 제가 써놓은 의견이 조금 차이가 있을 수도 있습니다. 그래서 문제되는 점을 간단히 말씀드리겠습니다.

同姓同本 婚姻의 禁止部分에 대해서는 이미 여러 진술인들이 발표를 했기 때문에 헌법재판소에서 이미 헌법불합치결정이 나왔고 '작년 연말까지 이것을 개정해라, 그렇지 않으면 올해부터는 실효된다' 이런 결정이 나왔습니다. 그래서 개정안에 대해서 대체로 저는 찬성하는 바이고 '8촌이내의 부계혈족 또는 모계혈족' 이렇게 개정안에 나와 있는데 친족의 범위에 관해서는 부계혈족 모계혈족 따지지 않습니다. 그래서 차라리 '직계혈족은 촌수에 제한없이 혼인을 금지하고 6촌이내의 방계혈족사이에는 혼인하지 못한다' 이렇게 규정했으면 좋겠다는 생각을 합니다. 6촌이내의 방계혈족이라는 것은 동성동본하고는 관계가 없습니다. 예를 들면 어머니 계통의 또는 할머니 계통의 혈족도 다 포함이 되기 때문에 이것을 6촌이내의 방계혈족사이에는 혼인하지 못한다고 이렇게 개정하는 것이 타당하다고 생각합니다. 그에 따라서 809조2항,3항 이런 부분도 '배우자의 6촌이내의 혈족'을 '배우자 4촌이내의 혈족'으로 제한했으면 좋겠고 '양부모계의 혈족이었던 자 또는 양부모계의 인척이었던 자'를 '양부모계의 혈족이거나 혈족이었던 자 또는 양부모계의 인척이거나 인척이었던 자' 이렇게 규정하는 것이 타당하다고 생각합니다.

종전에는 법률의 표제가 '동성동본 혼인금지' 이렇게 되어 있었는데 지금은 '근친혼금지' 이렇게 바꾼 것도 찬성합니다. 우리 나라 대법원에서는 69년도에 이미 동성동본 사이의 혼인이라고 하더라도 당사자 사이에 혼인의 합의가 있을 때에는 무효가 아니고 이를 취소할 수 있을 뿐이다라는 판례를 남겼습니다. 그리고 9촌이상되는 동성동본의 혼인사이에서라도 아이가 출생하면 취소청구를 할 수 없다는 이런 조항도 있고 판례도 있습니다. 이 민법개정안이 나오기 전에도 대법원 호적예규에 따라서 8촌이 넘는 동성동본인 혈족의 혼인신고를 수리하고 있었습니다. 동성동본이라고 할지라도 동일한 남계의 혈족이 아니면 혼인신고서의 기타사항란에 사유를 기재해서 에컨대 '본건 혼인은 남계시조 누구누구, 여계시조 누구누구' 이렇게 각 시조를 달리하기 때문에 동일한 남계혈족이 아니다 해가지고 혼인신고를 할 수 있었습니다. 동일한 남계혈족이 아니라는 것이 공지의 사실이 아닌 경우에는 종친회의 증명이라든가 족보사본 등 소명자료를 첨부해서 제출하게 하고 이를 확인한 후에 수리해왔던 것입니다.

809조의 개정에 따라서 혼인무효나 취소에 관련된 이하의 규정들도 차 례차례 개정되어야 할 것으로 믿습니다.

그 다음 '親生否認의 訴'에 관해서 말씀드린다면 제목은 '원고적격' 이 부분에 한정해서 말씀드리겠습니다마는 저는 이 제도를 존치시키는 경우 또는 이 제도를 없애는 경우 이 두 가지로 말씀드리겠습니다.

친생부인의 소라는 것은 남편이 혼인중에 태어난 아이를 자기 아이가 아니다 이런 식으로 소송을 하는 것인데 종전에는 아이가 출생한 날로부터 1년안에 해라 이런 식의 규정이었습니다. 세상에 자기 아기를 난 후에 1년안에 자기 아이가 아니라는 것을 알 수도 없고 그래서 헌법재판소에서는 이 규정은 잘못되었다고 해서 헌법불합치결정을 한 것입니다.

當事者部分에 관해서 본다면 원고, 피고를 누구누구를 할 것인가? 지금 법률개정안에서는 남편뿐만 아니라 처도 넣어야 되겠다, 일부 의견에서는 어떤 부정한 행위를 한 처에게 원고적격을 인정하는 것은 좋지 않다, 말이 되느냐 이런 반대여론이 있습니다. 그러나 잘못된 부자관계 또는 모자관계를 그대로 유지한다는 것은 좋지 않기 때문에 원고는 妻 또는 夫 등 아까 발표자가 말씀한 대로 피고중에 아이도 넣어야 된다고 봅니다. 가장 중요한 이해관계를 가진 아이가 나이가 어리든 또는 성년이 되었든, 나이가 어릴 적에는 특별대리를 선임한다든지 해서 친생부인의 소의 원고는 부, 처 또는 아이들까지 넣을 수 있고 피고로는 상대방 배우자 또는 아이 이렇게 넣어야 옳다고 봅니다.

提訴期間도 역시 문제가 되어서 '그 사유 있음을 안 날로부터 1년내, 그 출생한 날로부터 5년내'로 하고 있는데 이것은 기간이 너무 짧아서 '그 사유 있음을 안 날로부터 2년내, 자녀의 출생일로부터 10년내에', 10년안에라고 글을 썼습니다마는 이것은 10세 정도 되면 이 아이의 아버지가 아닌가라든지 이런 것을 어느 정도 알 수 있지 않는가 해서 10년내로 해야 된다 이렇게 글을 적었습니다.

그런데 친생부인의 소 제도를 과연 둘 것인가 하는 점에 대해서 조금 문제가 있습니다. 현재의 법원의 관행을 보면 남편이 자기 처 아닌 다른 여자와 관계해서 낳은 아이에 대해서 처는 아무 제소기간의 제한없이 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있습니다. 그런데 남편의 경우는 처가 남편 아닌 다른 남자와 관계를 해서 아이를 낳았을 경우에 남편은 현행법에 따르면 아이가 태어난 지 1년안에 소를 제기해야 됩니다. 이것은 분명히 남녀평등원칙에 반하고 혈연진실주의에 반하기 때문에 이 제도를 없애고 친자관계부존재확인소송으로 통일하는 것이 바람직하다고 봅니다. 친자관계부존재확인소송으로 할 경우에는 호적상의 부자관계, 모자관계, 모.자녀관계, 부.자녀관계에 관해서 어떤 이해관계에 있는 사람은 제소기간의 제한 없이 언제든지 친자관계부존재확인소송을 할 수 있다는 조항으로 종전에 있던 845조에서 847조까지를 모두 없애고 845조를 신설을 해서 친자관계부존재확인소송의 조항을 수정해서 제1항으로 '친자관계의 존부를 주장하는 당사자는 법원에 그 확인의 소를 제기할 수 있다' 제2항으로는 '전항의 경우에 당사자 일방이 사망한 때에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다' 이렇게 개정하는 것이 친생자관계나 부자관계나 모자관계의 모든 분쟁을 일거에 해결할 수 있는 간명한 해결책이 되리라고 봅니다.

그 다음 끝으로 親養子制度의 新設問題에 대해서 저는 이 제도에 대해서 그 취지에 찬성한다고 썼습니다. 우리 나라 사람들이 양자제도의 활용을 하지 않고 아주 인색한 점을 감안할 때 이런 제도를 신설해서 양자제도가 활성화되리라고 기대할 수는 없지만 이런 법이 있으면 국민의식을 선도하는 의미가 있다고 볼 수 있기 때문이고 다만 그 방법에 관해서는 이런 친양자제도를 이렇게 여러 가지 조항을 넣어서 새로 만들지 말고 양자에 관련된 조항에서 양자로 들어오는 사람은 양부 또는 양모의 성을 따를 수 있다는 조항을 넣어서 호적법을 정리하면 충분히 이 제도를 살릴 수 있으리라고 봅니다.

왜 그렇게 주장하느냐 하면 양자가 양가로 들어간다고 해서 종전의 친생부모관계가 없어진다고 하는 것은 법률의 윤리 또는 사회현실에 너무 반하고 인륜에 반하는 결과를 초래하고 종전 관계가 법률로 없어진다는 것은 역시 문제가 있다고 봐서 양자로 들어오는 아이는 양부모의 성과 본을 자기가 선택해서 할 수 있다는 조항으로 개정하기 바랍니다.

호적상 기재가 양자의 경우에 종전의 친생부모의 호적이 그대로 이쪽에 나타나고 또는 양부모와 양자의 성이 다르기 때문에 대외적으로 문제가 있다는 것이 가장 중요한 문제인 것같습니다. 그래서 호적법을 개정한다든지 해서 보완할 수 있다고 봅니다.

그리고 마지막으로 한 가지로 이것은 다른 논의인데 민법 985조2항중에 '同親等의 直系卑屬 中에서는' 이런 말이 있는데 '동친등'이라는 말은 일본말이기 때문에 '같은 촌수의 직계비속 중에서는' 이렇게 개정해야 된다고 봅니다.

이상 마치겠습니다.

○ 委員長 睦堯相 수고하셨습니다.

다음은 한국가족법학회를 대표해서 나오신 김주수 교수님께서 진술해 주시겠습니다.

○ 陳述人 金疇洙 안녕하십니까? 방금 소개받은 김주수입니다.

저는 사실 법무부에서 위촉을 받아 가지고 민법개정특별분과위원회의 위원장을 맡아서 5년간 이 개정안 작업을 해온 사람이기 때문에 아까 추호경 법무심의관님께서 말씀하신 그 案을 전폭적으로 지지하는 사람입니다. 다만 제가 말씀드리고 싶은 것은 제가 위원장으로서 전위원들의 의견을 취합해 가지고 이 개정안을 만들었습니다마는 저 개인으로서 조금 생각이 다른 것이 있어서 그런 것들을 추가하는 것으로 말씀을 드리고자 합니다.

同姓同本禁止制度의 近親婚禁止制度로의 전환과 혼인의 무효 및 취소의 범위에 대해서 말씀을 드리겠습니다. 이것은 아까 법무심의관님께서 자세히 말씀을 해주셨기 때문에 간단히 말씀드리겠습니다.

헌법재판소는 1997년7월16일 95헌가6 내지 13(병합) 결정에서 "민법 제809조제1항은 '인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권'을 규정한 헌법이념 및 규정과 '개인의 존엄과 양성의 평등'에 기초한 혼인과 가족생활의 성립.유지라는 헌법규정에 정면으로 배치된다"는 취지로 헌법불합치결정을 내리고 민법 제809조제1항을 입법자가 1998년12월31일까지 개정하지 않으면 1999년1월1일 그 효력을 상실한다고 하면서 법원, 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다고 판시하였습니다.

따라서 동성동본인 혈족사이의 혼인을 금지하는 법적근거가 상실되었으며 다만 현행법이 당사자간에 직계혈족과 8촌 이내의 방계혈족인 친족관계가 있는 경우에는 그 혼인을 무효로 하고 있으므로 8촌 이내의 동성동본인 혈족사이에는 혼인할 수 없도록 되어 있습니다.

그래서 대법원은 무효인 혼인신고의 수리를 미연에 막기 위하여 부부가 될 당사자가 동성동본인 혈족일 때에는 무효혼이 아님을 증명하는 서면을 첨부하도록 요구하고 있습니다.

위에서 본 바와 같이 동성동본간의 혼인을 금지하는 제809조제1항은 이미 그 효력을 상실하였을 뿐만 아니라 대법원예규에 의하여 무효혼, 8촌 이내의 방계혈족입니다. 무효혼이 아닌 범위내에서 혼인신고를 이미 수리하고 있기 때문에 제809조제1항에 대해서는 더 이상 논의할 가치가 없다고 봅니다. 그리고 제809조제1항의 개정안은 현재 시행되고 있는 규범을 그대로 반영한 것에 지나지 않기 때문에 아무런 문제가 없다고 저는 생각합니다.

인척간의 혼인과 양부모계의 혈족이었던 자 사이의 혼인에 대해서는 禁婚範圍를 지금 일률적으로 4촌 이내로 하는 것이 바람직하지 않은가 저는 생각을 합니다. 이것은 사실 개정안과 조금 다릅니다마는 이 인척관계는 우생학적인 면이 문제가 되는 것도 아니고 또 동거생활을 같이 하는 것도 아니고 해서 6촌의 경우는 아까도 당숙모관계가 되기 때문에 혼인하는 것은 곤란하지 않느냐고 했지만 역시 이것은 4촌 이내로 해서 일률적으로 지금 우리 인척의 범위가 4촌으로 되어 있기 때문에 그것과 맞추어 주는 것이 좋지 않을까 저 개인적으로는 그렇게 생각을 하고 있습니다. 그러나 저는 민법개정안대로 해도 무방하다고 봅니다.

그 다음에 婚姻의 無效 및 取消의 범위는 개정안이 타당하다고 봅니다.

그 다음에는 親生否認의 訴의 原告適格에 대해서 말씀을 드리겠습니다.

현행법은 친생부인의 소의 원고적격을 남편으로 국한시키고 있습니다. 이는 가정의 평화보호를 위하여 당사자 적격을 제한하였다고 일반적으로 이해되고 있습니다. 그러나 이러한 규정이 가부장적인 성격을 포함하고 있음을 부인할 수 없습니다. 또한 혈연진실주의와 부부평등의 이념에 비추어 볼 때에도 문제가 있습니다. 따라서 혈연진실주의와 부부평등의 이념에 부합하도록 하기 위하여는 처에게도 친생부인권을 인정하도록 할 필요가 있습니다. 남편 또는 처가 다른 일방을 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 개정하는 것이 타당하다고 봅니다. 따라서 저는 개정안을 절대적으로 찬성하는 사람입니다.

개정안 제847조제2항은 "제1항의 경우 상대방이 될 자가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다"라고 지금 개정안이 만들어져 있습니다. 이 안은 제가 생각할 때 조금 문제가 있다고 보기 때문에 제 개인의견을 말씀드리면 현행법은 "친권자인 모가 없는 때에는 법원은 특별대리인을 선임하여야 한다"고 규정하고 있어서 피고가 되는 어머니가 없는 때 즉 사망한 경우 뿐만 아니라 '행방불명이나 생사불명'인 때에도 남편은 법원이 선임하는 특별대리인을 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있습니다.

그런데 개정안에 의하면 상대방이 될 자가 사망한 경우에 한하여 검사를 상대로 친생부인의 소를 제기하도록 되어 있기 때문에 상대방이 '행방불명이거나 생사불명'인 경우에는 소를 제기할 수가 없습니다. 이러한 규정은 실제로 많은 문제를 발생시키리라고 짐작이 되는데 따라서 제847조제2항은 "상대방인 부 또는 처가 없는 때에는 가정법원은 특별대리인을 선임하여야 한다"로 개정하는 것이 타당하지 않을까 생각합니다.

다음에는 親養子制度에 대해서 말씀을 드리겠습니다.

제908조의2제1항제1호 단서를 "다만 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다"로 수정하여 배우자의 혼인중의 자나 혼인외의 자를 구별하지 않고 5년 이상 혼인중인 부부라는 요건과 공동입양요건의 적용을 배제하는 것이 저는 타당하다고 봅니다. 계부 또는 계모가 되겠습니다. 아래에서는 계부로 통일하겠습니다.

계부가 배우자의 자녀를 입양하는 경우에는 실질적인 자녀의 복리를 실현하기 위하여 몇 가지 예외규정을 인정할 필요가 있습니다. 5년 이상 혼인을 계속한 부부만이 친양자 입양을 청구할 수 있도록 한 개정안은 계부에 의한 입양의 경우 구체적인 상황에서 오히려 자녀의 복리에 반하는 결과로 이어질 수가 있는 것입니다. 이는 계부와 처의 자녀가 혼인할 때로부터 동거하는 것을 전제로 하면 5년간 가족공동생활을 한 후에 비로소 친양자 입양을 청구할 수 있게 된다는 사실을 의미합니다.

결과적으로 이 경우 5년의 공동생활기간은 일종의 시험동거기간과 같은 성격을 띠게 되는데 일정한 기간의 시험양육을 거친 후에 입양을 허용하는 외국의 입법례, 프랑스는 6개월, 이탈리아는 1년, 스위스는 2년으로 되어 있습니다. 이러한 입법례와 비교해 보아도 이 기간이 지나치게 길어서 합리성을 결여하고 있습니다.

또한 개정안 제908조의2제1항제2호는 친양자로 될 아동이 6세 미만일 것을 요건으로 하고 있는데 이 규정을 개정안 제908조의2제1항제1호와 관련시켜서 해석하면 계부에 의한 친양자 입양의 가능성을 매우 제한시키는 결과를 낳게 됩니다. 즉 예를 들어서 혼인할 때에 배우자의 子가 만 한 살 이상인 경우 5년간의 혼인생활후에는 이 아이는 이미 만 6세를 넘게 되어 친양자 입양의 요건을 충족시킬 수 없게 됩니다. 이러한 결과는 당사자의 의사에 반할 수 있을 뿐만 아니라 개별적.구체적 상황에 따른 자녀의 복리실현에 장애가 될 수 있다고 봅니다.

그러므로 일률적인 기준을 완화하고 예외적인 상황을 고려할 수 있도록 규정에 융통성을 가미하는 것이 필요하다고 생각됩니다. 개정안은 친양자입양을 가정법원의 허가사항으로 하고 있으므로 구체적인 사안에 따라 가정법원이 여러 사정을 고려하여 적합한 판단을 함으로써 자녀의 복리를 실현할 수 있으리라고 저는 봅니다.

제908조의2제1항제2호 단서로 "다만 子의 복리를 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에는 그러하지 아니하다"를 신설하여 6세가 넘은 아동에 대하여도 자녀의 복리실현을 위하여 특별히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 친양자 입양을 허가하도록 함이 좋다고 생각합니다.

이 단서조항도 또한 계부가 배우자의 자녀를 입양하는 경우에 발생할 수 있는 구체적인 문제에 대응하기 위한 것입니다. 이미 계부가 아내의 자녀와 함께 살면서 실제로 아버지의 역할을 하고 있는 경우 계부와 자녀 사이에는 이미 친자관계와 다름없는 실질적인 부자관계가 형성되어 있는데 자녀의 연령이 이미 여섯 살이 넘었기 때문에 당사자들의 희망에도 불구하고 친양자관계를 성립시킬 수 없다는 것은 문제가 있습니다.

이는 생부의 동의가 우선 있어야 됩니다. 생부의 동의가 있고 당사자들의 합의가 이루어진 경우를 물론 전제로 합니다.

개정안 제908조의2제1항제1호의 경우와 마찬가지로 여기에서도 일률적인 기준의 제시는 오히려 구체적인 상황에서 자녀복리의 실현에 장애가 될 수가 있습니다.

이혼율이 증가하고 이에 따라 재혼이 늘어나면서 계부에 의한 입양사례 또한 증가할 것입니다. 이러한 경우에 대한 별도의 대책을 마련하는 차원에서도 이와 같은 단서조항이 신설되는 것이 좋다고 저는 봅니다.

다음 제908조의3제2항 단서로 "다만 배우자의 친생자를 단독입양하는 경우에 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다"를 신설해서 배우자의 친생자를 단독 입양하는 경우에는 배우자는 입양당사자가 아니므로 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 소멸하지 않는 것으로 하는 것이 좋다고 봅니다.

이 규정 또한 부부의 일방이 배우자의 자녀를 친양자로 입양하는 경우를 위하여 마련되었습니다. 예를 들어서 계부가 배우자의 혼인중의 자를 단독 입양하는 경우에 친양자의 입양전 친족관계가 예외없이 소멸한다면 자신의 생모와의 모자관계도 또한 법적으로 종료하게 되기 때문입니다.

이러한 결과를 막기 위해서 계부와 친생모가 전 혼인의 자를 공동입양하는 방법도 고려해 볼 수 있겠지만 이는 논리적으로 모순될 뿐만 아니라 실제상으로도 자연스럽지 못합니다.

왜냐하면 이 경우 입양아동은 친생모와의 관계에서는 이미 혼인 중의 출생자의 신분을 가지고 있으므로 친생모에 의한 친양자의 입양이란 법적으로 아무런 의미가 없는 불필요한 행위가 되기 때문입니다.

개정안의 이 규정은 부부의 일방이 배우자와 배우자의 혼인외의 자를 친양자로 입양하는 경우에도 똑같이 적용되어야 하리라고 저는 봅니다. 혼인외의 자라고 해서 법적으로 다르게 대우 받아야 할 이유가 없기 때문입니다. 실제는 이런 경우가 저는 많다고 봅니다.

다만 이 때에는 혼인중의 자의 경우와 비교해서 보면 친양자입양의 효과면에서 차이가 발생할 수 있습니다. 즉 예를 들어서 남편이 처의 혼외자를 단독으로 입양하는 경우에 입양아동은 생모의 혼인외 출생자로 남게 되는 문제가 있습니다.

이러한 문제를 고려해 볼 때 부부의 일방이 배우자의 혼외자를 친양자로 입양하려고 하는 경우에는 부부가 공동으로 입양하는 것이 타당하다는 견해도 있을 수 없습니다. 그러나 이 견해에 따를 경우에 혼인외의 자가 부당하게 차별받는 경우가 생길 수 있습니다. 왜냐하면 부부가 공동입양을 하는 경우에는 개정안의 908조의2제1항제1호에 의하여 5년간 혼인을 계속한 사실이 요구되므로 배우자의 前婚중의 자를 단독으로 친양자로 입양하는 경우 이 때는 신설될 단서조항에 의하면 5년의 혼인생활 계속이라는 요건이 필요하지 않습니다. 이와 비교할 때 혼외자를 차별하는 결과가 되기 때문입니다.

혼인중의 자는 아까 말씀드린 대로 5년 기간의 적용을 받지 않습니다마는 혼외자의 경우에는 공동입양함으로써 5년의 제한을 받기 때문에 입양이 될 수 없는 사례가 발생된다는 말씀입니다.

이러한 문제를 해결하기 위해서 개정안 908조의3제1항을 다음과 같이 개정하는 것이 바람직합니다. "부부가 공동으로 입양한 경우 또는 부부의 일방이 다른 일방의 자를 입양한 경우에는 그 자는 출생한 때로부터 부부의 혼인중의 출생자로 본다" 이렇게 되면 부부의 일방이 다른 일방의 혼외자를 단독으로 입양하는 경우에도 혼인중의 자를 입양하는 경우와 마찬가지로 아무런 문제가 없을 것입니다.

이것은 입법기술상의 문제로서 혼인중의 자와 혼인외의 자를 구별하지 않는 일원화된 방식으로 해결하는 것이 보다 합리적이라고 생각합니다.

개정안 제908조의3제3항으로 "배우자의 사망으로 혼인이 해소된 자 또는 이혼후 전 배우자가 사망한 자와 혼인한 자가 다른 일방의 배우자의 혼인중의 자를 단독입양한 때에는 그 자와 사망한 전 배우자의 친족관계는 종료하지 아니한다"를 추가해서 예컨대 전 남편이 사망해서 전 남편의 자를 데리고 재혼한 여자의 경우 그 남편이 처의 전 남편의 자를 친양자 입양할 때 그 아이의 조부모와의 관계를 존속시키도록 할 필요가 있다라고 저는 봅니다. 죽은 남편은 동의를 못하기 때문에 결국은 우리 개정안의 원칙에 따르면 조부모와의 관계가 지금 단절이 되도록 되어 있습니다.

그래서 이것은 조부모와의 관계를 단절시키지 않는 것이 바람직하지 않는가 하는 의견에서 이런 말씀을 드립니다.

이 규정은 다음과 같은 경우를 상정하여 마련된 것입니다. 예를 들어서 부모가 이혼한 후 아버지가 친권자로 지정되어 사실상 조부모가 자녀양육의 큰 부분을 담당해 온 경우에 아버지가 사망했다고 가정해 봅니다. 이러한 경우에 어머니가 친권자가 되어서 재혼한 가정에서 자녀를 양육하고자 하는데 계부와 친양자 입양에 합의하여 계부와 자녀와의 사이에 친양자관계가 발생하면 자녀의 조부모와의 친족관계는 당연히 소멸됩니다.

그러나 이러한 경우는 친양자 입양이 성립된 후에도 조부모와 입양아동 사이에 친족관계가 계속 유지되는 것이 오히려 자녀와 조부모를 위해서 바람직하다고 저는 생각합니다.

그러므로 부모중 일방이 사망한 후 繼親과 生存親과의 합의에 의해서 친양자 입양이 성립된 경우에도 친양자 입양의 효력에 대한 예외규정이 저는 필요하다고 생각이 됩니다.

끝으로 법제사법위원회 수정의견 중에서 제가 발견한 것이 있어서 잠깐 말씀드리면 제908조의7제2항중에서 "또는 罷養"이라는 것이 지금 들어가 있는데 이것은 파양의 취소의 경우는 당연히 소급이 되지 말아야 됩니다마는 파양은 소급이 될 성질이 아니기 때문에 "또는 파양"이라는 것은 삭제되어야 하는 것이 옳다고 봅니다.

이상으로 제 말씀 마치겠습니다.

감사합니다.

○ 委員長 睦堯相 수고하셨습니다.

그러면 한 분의 진술을 더 듣도록 하겠습니다.

성균관고문으로 계신 김진우 변호사님께서 진술해 주시겠습니다.

○ 陳述人 金鎭佑 김진우입니다.

제가 지금부터 드리는 말씀은 성균관유림의 의견을 수용해서 드리는 말씀은 아닙니다. 우리 유림들은 모두 저보다 훨씬 강경한 의견을 갖고 계십니다. 그런데 저는 과거 헌법재판소에 몸을 담았었고 해서 헌법재판소의 결정을 존중하고 또 현실을 직시 안 할 수가 없고 또 민족의 장래를 생각하는 입장에서 제 평소의 소견도 담으면서 몇 가지 말씀을 드리겠습니다.

존경하는 위원장님과 위원 여러분, 대단히 죄송합니다. 제가 미리 자료를 드리지 못하고 오늘에서야 자료를 나눠 드렸습니다. 먼저 성균관에서 돌린 자료는 다 보신 것으로 알고 오늘 보충자료로 낸 것만 제가 읽어드리겠습니다.

헌법재판소가 민법 제809조에 관해서 헌법불합치결정을 한 이유는 입법형성권을 갖고 계신 국회에서 우리 민족의 혼인풍속, 윤리의식, 친족관념 특히 국민의 혼인윤리의식이나 친족관념이 어떻게 얼마나 상실하였는지 동성동본 금혼제도의 친족범위를 제한하여서 합헌적으로 개선할 방법은 없는지 등을 고려하여 새로이 혼인제도를 결정할 수 있도록 하자는 것이었습니다.

그런데 이번 법안은 헌법재판소의 결정이유와는 거리가 많이 있다고 생각합니다. 첫째로 동성동본 금혼범위를 제한하여 합헌적으로 개선한 것이 아닙니다. 전적으로 폐지하는 안입니다.

둘째로 이 법안을 입안함에 있어서 과연 전체국민의 혼인윤리의식이나 친족관념이 보다 어떻게 얼마나 변화하였는지를 조사한 것이 아닌 것으로 보입니다. 국민투표나 선거로 국민의 의사를 확인한 것도 아니고 적어도 국회에서는 그러한 절차나 또는 직접 도시인만이 아니고 전국민을 상대로 특히 집성촌을 대상으로 실제 혼기에 있는 청년과 주혼이 될, 그러니까 부모님들입니다. 부모층에서 혼담이 나온 후 동성동본인 경우 혼담을 중단하는 여부 등 혼인윤리의식을 조사하고 집성촌에서 어느 범위까지 항렬에 따라서 위계관념이 있는지 친족관념도 조사하신 후에 새로 이 법안을 만드셔서 하셔야 될 것으로 생각을 합니다.

우리는 북방계 민족입니다. 우리에게는 원래 동성불혼의 법속이 단군때부터 있었던 것이고 삼국지위지 예조에도 기록되어 있습니다. 신라.고려때도 민간에서는 동성불혼율은 중요한 혼인요건이 되어 있었던 것입니다. 이 점은 김수원씨 책에도 쓰여 있고 또 김정자씨가 쓰신 [한국결혼풍속사]에도 쓰여 있습니다.

그리고 고려때 풍속은 여러 군데 책에 많이 쓰여 있는데 고려 문종 35년에 있던 노순사건에서도 명백히 나타나 있습니다. 이씨조선때도 우리의 동성불혼률은 고유한 것이어서 대명률과는 차이가 많았습니다. 중국의 제도를 받아들인 것이 아닙니다.

이와 같이 동성동본 금혼은 우리 고유 유구한 관습이고 국민 모두가 미풍양속으로 여긴 혼인윤리이고 혼인 법규범이었던 것입니다. 이 규범에 의해서 동족간에 가까이 접촉하면서도 성문란이 없었던 것이고 친족간의 화목과 동족부락 사이의 평화와 나아가 국가의 질서가 유지되고 유전병의 피해없이 세계의 우수한 민족으로 발전하였던 것입니다.

급속한 산업화로 사회현상이 변하였지만 몇 십년만에 보수성인 혼인관습이 본질적으로 바뀐 바 없습니다. 현재도 국민의 대다수 특히 집성촌이 많은 농촌과 농촌이 가까운 소도시에서 거주하는 국민들에게는 절대적인 혼인윤리이고 관습으로 규범력이 있습니다.

몇 차례 특례법이 있었지만 이는 특사적 성격으로 온정의 손을 뻗었던 것이며 얼마간의 위반인 자가 있다는 것만으로 규범력을 상실하는 것은 아닙니다. 어느 규범이고 간에 위반자가 없는 경우는 없습니다.

중국은 아버지가 죽으면 그 자식이 아버지의 후실을 데리고 살고 또 형이 죽으면 형수를 데리고 사는 습속이 있는 청나라가, 이러한 습속은 세종실록 21년 정월 기축조에 상세히 기재가 되어 있습니다.

이러한 청나라가 300년을 지배한 후여서 중국에는 이미 동성불혼제의 규범력이 상실되고 있었기 때문에 그 청나라도 나중에 법을 고치기도 했지만서도 중국에서는 이러한 규범력이 이미 없어졌기 때문에 일찍 폐지된 것이고 또 다른 나라에서는 우리와 같은 관습이 있던 나라들이 없습니다. 그러므로 관습에 기초하는 혼인법을 비교법론으로 논할 성질이 아닙니다.

또 성씨의 정통성이 약화된 바 없습니다. 아까 들었습니다마는 성씨는 그런 사유 가지고 약화되는 것이 아닙니다. 오랜 세월을 다져진 것이기 때문에....... 또 고아 등에게 창설한 동성동본은 같은 혈족이 아닙니다. 법률에는 분명히 같은 혈족인 경우에 한해서 규정되어 있습니다.

그래서 이해를, 조화하는 방법이라든지 금혼범위를 적절한 범위로 한정한다면 혼인 상대방 선택에 있어서의 의사결정권도 문제될 정도가 아닙니다. 그뿐만 아니라 행복추구권이나 憲法 제36조제1항 소정의 기본권도 국가, 사회의 공공복리와 질서유지에 필요한 한도내에서 제한할 수 있는 것이고 타인의 권리침해가 안되는 한도내에서 보장을 받는 내재적 한계가 있는 것입니다.

사회성이 강한 혼인질서의 혼란은 곧 국가.사회적인 혼란으로 이어질 수 있는 것이고 혼인질서를 유지하여 온 동성동본금혼제도는 우리 유구한 전통문화입니다.

우리는 헌법 제9조에 정한 바 국가는 우리의 전통문화를 계승할 의무가 있으며 우리의 가정평화와 동족간의 질서 및 친목과 성문란의 예방, 단일민족으로서의 화합 등은 이러한 동성동본금혼제도의 성과라고 할 수 있는 것입니다.

그렇게 혹독한 정치를 했던 일제도 혼인문제 등 친족문제에 대해서는 민사당에서 관습법을 적용하도록 했습니다. 일제도 손대지 못했던 유구한 법속을 일시에 폐지한다면 성범죄의 범람과 혼인질서의 문란, 친척간 위계질서의 파괴, 문중 내와 외의 불화 등 큰 혼란이 우려됩니다.

서울대학교 유전학전공교수이신 이정주 박사가 헌법재판소에서 참고인으로 진술한 바가 있습니다. 그분의 진술에 의하면 동족혈족 15촌까지는 혈족간의 혼인이 비혈족간의 혼인에 비해서 유전병이 발생할 확률이 남아있다는 것입니다.

그러므로 9촌부터 15촌 사이의 혼인에 대하여는 民法 제809조를 존치할 필요가 있습니다. 더구나 9촌 사이의 혼인은 여러분께서 잘 계산해 보시면 8촌 동생을 사위로 삼을 수가 있습니다. 또 당숙을 사돈으로 삼을 수가 있습니다. 또 10촌간의 혼인은 9촌 아저씨를 사위로 삼는 경우가 생길 수 있습니다. 또 재당숙이 사돈이 될 수가 있습니다. 11촌간의 혼인은 9촌 아저씨가 손자사위가 되고 10촌 할아버지가 사위가 되고 그럴 수가 있습니다. 또 12촌간의 혼인은 11촌 손위의 아저씨가 사위가 되고 또 13촌간의 혼인은 11촌 손위 아저씨가 손자사위가 되고 12촌 손위 할아버지가 사위가 되고 또 14촌간의 혼인은 13촌 손위 아저씨가 사위가 되고 15촌간의 혼인에 이르러서는 15촌 손위 할아버지가 사위가 되고 13촌 아저씨가 孫壻가 될 수 있는 그러한 내용입니다.

그래서 9촌부터 15촌까지 사이의 혼인은 가까운 친척간의 위계질서가 심히 파괴되고 부모와 조부모는 가까운 친척인 손위 사람을 사위 또는 손서로 대하여야 하는 괴로움과 종중에서 백안시 당하고 친척들도 타문중으로부터 멸시 당하는 괴로움을 당할 수 있는 것입니다.

그러므로 9촌부터 15촌까지도 이러한 친족들의 동의를 받아 혼인신고할 수 있고 현행법에는 혼인신고하는 길이 없습니다마는 이러한 이해관계에 있는 8촌 이내의 친족의 동의만 받으면 혼인신고를 할 수 있는 길을 트고 이 동의를 받지 못한 경우에만 취소할 수 있게 함으로써 쌍방의 이해를 조절할 수 있도록 함이 현실에 있어서 타당하다고 생각합니다.

그리고 16촌 이상의 혼인도 수백년 동안 같은 부락에 살아온 집성촌 혼인에 있어서는 어제까지 '아저씨, 할아버지'하고 모신 손위 친척을 사위 또는 손서로 맞이해야 하는 괴로움과 종친들로부터 백안시 당하는 괴로움이 있을 것이므로 부모가 이러한 고통을 감수한다든가 촌수가 멀어서 친족관념이 희박하여 혼인해도 좋다는 판단이 된다든지 하면 동의하도록 해서 부모의 동의서를 첨부하여 혼인신고할 수 있도록 하면 관습과 당사자의 이해가 조화될 수 있다고 생각합니다.

우리 나라 집성촌은 제가 조사한 바에 의하면 대체로 임진란 전후 또는 병자호란 이때에 시골에 낙향해서 또는 피난해서 정착한 경우가 많습니다. 그래서 15대 이내인 경우가 대부분입니다마는 혹간 고려말에 낙향해서 집성촌을 이룬 그러한 부락도 있습니다. 저희 시골 군의 경우는 한 서너 부락이 있습니다.

그래서 이러한 20대 정도 내려온 문중도 있기 때문에, 이것은 그냥 참고적으로 말씀드리는 것입니다. 20대조에 갈려진 자손까지는 부모의 동의를 받고 그보다 먼 동성동본은 자유롭게 혼인신고하도록 하는 것은 종중이, 本이 시작된 시기가 각각이기 때문에 그런 점이 문제가 된다면 이러한 방법으로 하는 것도 각 종중에 대해서 평등한 대우가 될 수 있다고 생각도 해 봅니다.

그리고 인쇄물에 없습니다마는 여기서 논의하신 것중에 조금만 말씀드리겠습니다. 아까 말씀중에는 慣習은 도덕에만 맡기지 법률로 할 필요가 없다 그런 논의가 많이 계신 것으로 압니다.

그러나 혼인은 사회성이 큽니다. 婚姻秩序 유지는 바로 국가.사회질서와 직결됩니다. 그래서 사람이 자기만이 아니고 여러 사람에게 이해관계가 있는 그런 문제입니다. 그렇기 때문이 이런 이해관계의 조정과 혼인질서의 유지를 위해서도 관습에만 맡길 것이 아니고 지금 제가 말씀드린 범위내에서는 法律規範으로 정할 필요가 있다고 생각을 합니다.

8촌 이내만 血族婚을 금지한다면 의식이 약해져 가지고 8촌 이내까지도 성충동을 억제하지 못하는, 말하자면 성충동을 순화하지 못하는 그러한 경향이 생겨가지고 8촌 이내까지도 성문란이 생길 우려가 다분히 있다고 걱정을 놓을 수가 없습니다.

그리고 847조1항에 관해서 아까 여러 분들께서 말씀이 계셨습니다.

그런데 현재 법률안도 보면 사유가 있음을 안 날로부터 1년 그리고 出生 후 5년으로 제한이 되어 있습니다. 이것은 제가 경험한 바로는 5년이라는 제한을 두신 것은 5년이 지난 다음에 너는 내 아들이다 하면 애가 불쌍하다, 애를 보호하기 위해서 그런 안을 내셨다고 들었습니다.

그런데 제가 소송을 하면서 체험한 바로는 거꾸로입니다. 5년이 지나서 더 큰 뒤에 자기 자식이 아니라는 것을 안 때 사뭇 박대를 합니다. 박대를 해서 그 애는 머슴으로 부려먹고 자기 친자식은 교육도 시키고 이런 경우들을 봤습니다. 그래서 또 애를 위해서도 5년이라는 제한을 두어서는 안 된다고 생각합니다. 아버지나 아들이나 다 같이 이 애가 자기 자식이 아니면 언제든지 生後 몇 년이라는 제한없이 자기 피를 찾아갈 수 있고 또 자기자식이 아닌 것을 분명하게 할 수 있게 해야 한다고 생각을 합니다.

그러나 다만 그 사유를 안 날로부터 무제한하게 둘 것은 아니고 그러나 1년은 너무 짧습니다. 바쁜 세상에 1년 어찌어찌하면 금방 갑니다. 그러니까 그것은 2년이고 3년이고 보다 넓은 기한을 두셨으면 좋겠다고 저는 생각합니다.

그리고 親養子制度에 있어서도 친생부모와의 단절은 인정과 윤리에 반한다고 생각합니다.

이상입니다.

○ 委員長 睦堯相 수고하셨습니다.

지금까지 여섯 분의 의견 말씀이 계셨는데 시간상 나머지 두 분도 마저 진술을 들은 뒤에 오전회의를 마치는 것이 좋지 않겠느냐 이렇게 생각이 돼서 계속해서 의견 말씀을 듣도록 하겠습니다.

그러면 한국씨족총연합회 부총재로 계시는 구상진 변호사님께서 진술해 주시겠습니다.