민법중개정법률안(1998.11.13)

민법중개정법률안에 대한 여성특위 의견제시(1998.11.23)

민법중개정법률안 심사현황(1998.12.8)

민법중개정법률안-법사위원회 회의록(1998.12.16)

법사위원회 공청회 회의록전문(1999.3.11)

법사위원회 공청회 회의록(동성동본 부분 발췌)

법사위원회 민법중개정법률안 회의록(1999.12.17)

民法中 改正法律案에 관한 公聽會(회의록전문)

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○ 陳述人 劉南碩 재판연구관으로 근무하고 있는 유남석입니다.

지금부터 제가 진술하는 것은 법원의 공식견해는 아니고 저의 개인의견이라는 것을 미리 말씀드리겠습니다.그러면 순서에 따라서 同姓同本禁婚制度의 近親婚禁止制度로의 轉換 등에 관해서 말씀드리겠습니다.

민법의 동성동본금혼규정에 대해서 잘 아시다시피 헌법재판소의 불합치결정이 97년도에 있었습니다. 불합치결정이 선고된 이상 근친혼금지제도로의 전환에는 원칙적으로 찬성을 합니다. 헌법재판소가 위 결정에서 밝히고 있는 바와 같이 근친혼금지의 범위는 국회가 우리 민족의 전통과 관습, 윤리의식 등 여러 가지 사정을 고려해서 입법정책적으로 결정할 입법 재량사항이라고 할 수 있겠습니다.

이러한 근친혼금지의 범위를 결정하는 요인으로서는 일반적으로 얘기하는 바와 같이 우생학적 측면과 윤리적 측면을 들 수가 있습니다.

그런데 윤리적 측면을 고려함에 있어서는 법이 사회적 통념에 입각한 최소한의 도덕이어야 한다는 점을 간과해서는 아니 될 것입니다.

법이 윤리나 도덕에 지나치게 간섭하면 법의 규범력은 유지되기가 어려울 것입니다. 따라서 법으로 정하는 근친혼의 금지의 범위를 윤리측면에서 고려함에 있어서는 사회적 통념상 최소한의 윤리라고 할 수 있는 범위에 국한하는 것이 무리가 없다고 생각합니다.

그리고 개정안에 대해서 개정안의 기술상의 문제에 관해서 간단하게 몇 가지를 말씀드리겠습니다.

개정안 809조제1항은 8촌 이내의 부계혈족 또는 모계혈족 사이에서는 혼인하지 못한다 라고 규정함으로써 자기의 직계혈족과의 혼인도 8촌 이내에만 금지하고 있습니다. 8촌을 넘어선 직계혈족의 혼인은 생물학적으로 불가능하다는 점에서 보면 이 규정은 일응 수긍할 바가 있습니다. 그러나 개정안 815조제3호제4호가 직계인척의 경우 및 양부모의 직계혈족 또는 직계인척의 경우 촌수에 관계없이 혼인무효 사유로 규정하고 있는 것과의 관계에 비추어 보면 자기의 직계혈족과의 혼인도 촌수에 제한없이 금지하는 것으로 규정함으로써 동등하게 취급하는 것이 적당하도록 생각합니다.

또한 개정안 809조제1항에서 굳이 부계혈족 또는 모계혈족이라는 용어를 사용할 필요가 있는지도 의문입니다. 즉 현행 형법에 혈족의 정의에서는 부계혈족과 모계혈족을 따로 구분하지 아니하고 다 같이 포함시켜서 혈족이라는 용어를 사용하고 있습니다. 따라서 개정안 809조제1항을 직계혈족 또는 8촌 이내의 방계혈족 사이에서는 혼인하지 못한다 라고 하는 것이 간명한 표현방식이 아닌가 생각합니다.

다음으로는 親生否認의 訴의 原告適格 등에 관해서 말씀드리겠습니다.

먼저 개정안은 친생부인의 소의 원고적격을 확정하고 있습니다. 친생부인이라는 것은 혼인 중에 출생한 자, 혼인 중에 출생함으로써 아버지의 출생자로 추정받는 자식이 실제로는 아버지의 친생자가 아닌 경우에 소송에 의해서 그 친생추정을 번복하여 법률상의 부자관계를 부정하는 것을 말합니다.

현행 민법은 친생부인의 소를 제기할 수 있는 자를 "아버지"로 한정하고 있습니다. 이러한 원고적격의 제한은 자식의 복지와 가정평화를 목적으로 한다는 것이 일반적인 설명입니다. 그런데 위 조항에 대한 개정안은 친생부인의 소의 원고적격을 "夫婦의 一方"이라고 규정함으로써 처의 원고적격도 무제한으로 인정하고 있습니다. 이것은 아마도 현행 규정과 같이 妻에게 친생부인의 원고적격을 인정하지 않는 것이 부부평등의 원칙 등에 배치된다는 주장을 받아들인 것으로 생각이 됩니다. 그런데 가족관계의 부인권이라는 것은 서로 그 가족관계에 있는 사람들 즉 친생부인에 있어서는 아버지와 아들에게 한정하는 것이 원칙이 아닐까 생각합니다. 아버지가 침묵을 지키는 한 그 가정의 평화를 위해서 원칙적으로는 타인이 간여할 바가 아니라고 생각합니다. 개정안은 그런데 단지 부부의 일방이라고 규정하고 있을 뿐이므로 자식의 친모가 아닌 처 예컨대 양모라든지 구 민법에서 말하는 계모 등이 친생부인의 소를 제기할 수 있는지 여부에 관해서 해석상 의문이 생기게 됩니다. 만약에 이를 긍정한다면 그 타당성이 의심스럽다고 하겠습니다.

한편 자식의 친모의 이해관계는 자식의 복리와 일치하는 경우가 많을 것입니다. 이 점을 고려하면 친모인 처 및 종전 아버지와의 사이에서 혼인이 해소된 친모에게는 친생부인의 원고적격을 인정하는 것이 子의 복리를 위하여 바람직한 경우가 있을 것입니다. 예를 들어서 부모의 혼인이 해소되고 친모가 자식의 진정한 아버지와 결혼한 경우, 자식을 새로운 가정에 완전히 편입시키고자 하는 친모에게 친생부인의 소를 제기할 길을 봉쇄한다면 그것은 헌법이 보장하고 있는 행복추구권 및 여기에서 파생되는 인격권, 일반적 행동자유권 등과 혼인 및 가족생활의 보호에 관한 헌법규정에 위배될 소지가 있다고 생각이 됩니다. 또한 아버지와 친모가 화해의 전망없이 상당한 기간 별거하고 있는 경우라든지 아버지가 자녀에 대해서 심히 부당한 대우를 하는 경우라든지 아버지의 유전병이나 반윤리적 생활 등으로 비추어 볼 때 친생부인을 하는 것이 오히려 윤리적으로 정당화될 수 있다고 보이는 경우라든지 아버지와 친모가 동의해서 자식의 복지와 가족의 평화가 위태롭게 되지 않으리라고 기대되는 경우라든지 이런 경우에는 친모의 원고적격을 인정함이 상당하다고 생각이 됩니다.

특히 자식에게 원고적격이 인정되지 않는 현행법하에서는 자식의 복리를 위해서 친모에게 당사자 적격을 인정할 필요성도 있다고 하겠습니다.

친모인 처에게 원고적격을 인정한다고 해서 처의 부도덕한 행위가 정당화되는 것은 아닙니다. 다만 처가 당사자가 아닌 부자관계를 부인한다는 점에서 문제의 소지가 있으나 처의 원고적격은 자식의 복리에 부합하는 경우에만 정당화될 수 있을 것입니다.

결론적으로 친모에게 원고적격을 전면적으로 인정할 것이 아니고 친생부인이 자식의 복리에 기여할 경우에만 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 하거나 반대로 친생부인이 자식의 복리에 반하는 경우 예컨대 아버지와 자식간에 밀접한 인격적 관계가 이미 형성되어 있는 경우에는 친모의 당사자 적격을 부인할 필요가 있다고 생각합니다. 즉 친모는 자식의 복리에 반하여 친생부인의 소를 제기할 수 없다는 그런 규정을 두는 것이 어떨까 생각합니다.

다음에 親生否認의 訴의 除斥期間에 관해서 간단하게 말씀드리겠습니다.

개정안에 의하면 친생부인의 소는 그 사유가 있음을 안 날로부터 1년내, 그 출생한 날로부터 5년내에 제기하여야 한다는 규정을 두고 있습니다. 이중의 제척기간을 두고 있는 것입니다. 개인적인 생각으로는 이 제척기간이 짧지 않은가 하는 점을 다시 한번 검토할 필요가 있다고 생각합니다.

예를 들어서 혼인 중의 처가 남편 이외의 남자와의 관계에서 포태한 사실을 남편이 임신 3개월만에 알았다고 하는 경우 아버지는 자식의 출생후 4개월 내지 5개월 이내에 친생부인의 소 제기여부를 결정하여야 합니다. 이러한 짧은 기간은 부가 과연 자식을 받아들일 것인지 말 것인지 심각하게 고려할 기간으로서는 부족하지 않은가 생각합니다.

그래서 개인적인 생각으로는 주관적인 이러한 제척기간 또는 "그 사유가 있음을 안 날로부터 1년내" 라고 하는 것을 "그 사유가 있음을 안 날로부터 2년내에" 라고 하든지 아니면 "그 사유 및 자식의 출생을 안 날로부터 1년" 이라고 규정하는 방안을 고려할 필요가 있다고 생각합니다.

또한 제척기간 중에 친생부인의 사유가 있는지 여부를 아버지가 알았는지의 여부와 관계없이 일정기간이 지나면 제기할 수 없도록 하는 것이 있습니다. 그것은 출생한 날로부터 5년내라는 것이 개정안인데 현행법에는 이런 제척기간은 없는 부분입니다. 이러한 부분은 자식이 취학연령에 도달해서 사회적인 분별이 생기게 되면 친생부인을 할 수 없게 함으로써 자식의 복리를 도모하자는 취지인 것으로 생각이 됩니다. 그런데 자식이 자기의 혈통이 아니라는 것을 몰랐던 아버지에게 친자관계를 부인할 수 없도록 법이 강제하는 것은 그 아버지의 행복추구권 또는 일반적 인격권에 대한 중대한 제한이 되는 것이므로 이러한 제한이 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않도록 유의하여야 할 것입니다.

이러한 측면에서 볼 때 출생한 날로부터 5년내라는 제척기간이 아버지의 수인한도를 초과하는 그런 과잉제한에 해당하는 것은 아닌지의 여부를 심각하게 검토할 필요가 있다고 생각합니다.

결국은 아버지의 이익과 자식의 복리를 비교형량해서 조화점을 모색해야 할 것으로 생각합니다.

다음으로 親養子制度에 관해서 말씀을 드리겠습니다.

친양자제도의 신설에 관한 부분입니다.

기존의 양자제도에 자식의 복리를 위한 친양자제도를 추가로 도입한 것에 찬성합니다. 찬성이유로 다음과 같은 점을 들겠습니다.

오늘날 각 국의 양자법을 살펴보면 종래의 家본위 또는 親본위로부터 자식본위의 양자법으로 나아가고 있는 추세입니다. 그러므로 양자제도의 논의에 있어서는 무엇보다도 친생부모가 養育과 監護를 해줄 수 없는 아이들을 위해서 영속적으로 안정된 가정을 제공한다는 목적이 중요하다고 하겠습니다. 그런데 현재의 양자제도에 의하면 양자가 되더라도 친생부모와의 법률관계는 그대로 남아 있게 되어서 양친과 친생부모라는 이중의 친자관계가 형성되어서 불안정하게 되므로 양자의 건전한 육성에 바람직하지 않은 면이 있습니다.

子의 복리를 위한 양자제도가 되기 위해서는 양친과 양자 사이에 친생자관계와 동일한 관계를 인정하는 제도가 필요하다고 생각이 됩니다. 현행 민법은 이러한 제도를 인정하지 않기 때문에 양자로 되는 자가 양부모의 호적에 양자로 등재되면서 친생부모와의 관계가 단절되지 않으므로 양부모가 양자로 삼는 아이를 친생자로 허위출생신고를 하여 자기 친생자로 호적에 등재하는 것이 일반화되어 있습니다.

이러한 현실은 양부모가 양자를 친생자와 똑같이 키우고 싶다는 바람이 일반적이라는 사실을 엿보게 합니다. 그러나 한편 이러한 현실은 호적의 공신력을 떨어뜨릴 뿐만 아니라 二重戶籍의 문제가 생기며 친생부모와의 관계가 명백치 않기 때문에 근친혼의 위험도 내포하게 됩니다. 따라서 우리 나라에서도 친양자제도를 도입할만한 사회적.현실적인 기반이 있다고 생각되며 국민의 의식 내지 법감정에서 그렇게 떨어진 것은 아니라고 할 수가 있겠습니다.

개정안의 친양자제도는 양친만을 양자의 법률상의 부모로 함으로써 양부모와의 사이에 친부모와 같은 안정된 친자관계를 발생하게 하여 양자의 건전한 성장을 도모하고자 하는 것입니다. 친자의 혈족관계를 무시하며 친자의 애정에 반한다라고 하는 비판이 있을 수 있겠지만 친생부모와의 단절이라는 것도 법률상의 친자관계, 즉 친자간의 권리의무관계를 소멸시키는 것에 지나지 않고 친자간의 자연적인 혈연관계나 인간적인 감정까지 부정해버리는 것은 아닙니다.

그 다음에 親養子 入養의 要件에 관해서 보겠습니다.

친양자 입양의 요건은 크게 나누어서 양친에 관한 요건과 친양자에 관한 요건 그리고 친양자 입양동의에 관한 요건으로 나누어볼 수 있겠습니다.

개정안은 원칙적으로 5년 이상 혼인을 계속한 부부로서 공동으로 입양할 것을 要件으로 하고 있고, 친양자로 될 자의 복리를 위하여 친양자 입양이 적당하지 않은 경우에는 가정법원이 친양자 입양청구를 기각할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이러한 요건은 적절하다고 생각이 됩니다.

가정법원은 필요한 경우에는 일정기간의 試驗養育期間을 거친 후에 친양자 입양청구의 인용 여부를 결정하는 등, 물론 이런 것이 친양자 입양의 요건은 아니지만 가정법원의 하나의 재량사항으로서 자의 복리를 위해서 필요한 경우에는 이런 것을 거친 후에, 친양자로 될 자의 복리를 위해서 그 심판권을 적극적으로 행사하여야 할 것입니다. 가사심판법이나 대법원규칙으로 그러한 취지를 규정하는 방안도 검토할 수 있다고 생각합니다.

그 다음에 친양자에 관한 요건에 관해서 보겠습니다.

친생부모관계를 단절시키고 양부모의 자로 신분을 취득시키기 위해서는 될 수 있는 한 어릴 때 친양자로 하는 것이 바람직할 것입니다. 이미 취학연령에 도달해서 사회적인 분별이 있는 아동에 대해서는 보통 양자로 하는 편이 나을 것으로 생각이 됩니다. 따라서 친양자의 연령을 취학연령 전인 6세 미만으로 규정한 것도 일응은 타당성이 있다고 생각이 됩니다.

다음에 친양자 입양의 同意에 관해서 말씀을 드리겠습니다.

친양자제도는 친생부모와의 법률상의 관계를 단절시키고 양자관계만 존속시키는 것이므로 친양자로 될 자의 친생부모가 이 점을 분명히 인식하고 동의하여야 될 것입니다.

그런데 개정안에 따르면 친양자 입양이 성립된 뒤에는 그 동의가 사기나 강박 또는 착오로 인한 것임을 내세워서 친양자 입양을 취소할 수 없도록 되어 있습니다. 따라서 동의의 진정 여부는 원칙적으로 친생의 부모를 법관의 면전에 출석시켜서 확인하는 것이 좋을 것입니다. 다만 친생부모가 입양기관에 백지동의를 하고 법정에 출석하는 것을 회피하는 경우가 문제인데 이것은 가정법원이 소송지휘권을 통해서 실무상으로 공신력 있는 입양기관에 확인을 요구하는 것이 적당할 것으로 생각이 됩니다.

그 다음에 친생부모 중에서 親權喪失의 선고를 받은 자의 동의는 이를 얻지 않아도 무방하도록 되어 있는데 친양자제도가 원래 양자로 될 자의 복리도모를 우선으로 하는 제도인 점, 그리고 친권상실사유 즉 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행, 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 그 타당성을 수긍할 수 있다고 생각이 됩니다.

다음으로 親養子 入養의 效力에 관한 규정을 보겠습니다.

개정안은 친양자 입양의 효력에 관해서 '親養子는 出生한 때부터 養親의 親生子로 본다'라고 규정하고 있습니다. 보통 양자의 경우에는 姓本不變의 원칙이 적용되어 입양을 하여도 종전 친생부모의 姓本을 그대로 유지한 채 양친의 호적에 입적하게 되고 종전 친생부모와의 친족관계도 그대로 존속하게 되는 반면에 친양자의 경우에는 출생시부터 양친의 친생자로 간주되므로 친양자는 보통 양자와는 달리 양친의 성과 본을 따르고 양친의 호적에 본래 친생자로 태어난 것처럼 기재되어야 할 것입니다.

이러한 것은 아동의 경우에 양자라는 사실이 외부에 알려지면 양자나 양친 모두에게 결코 이롭지 아니하고 또한 친양자가 양친의 성과 본을 따르도록 하면 이로써 친양자는 양친과 보다 긴밀한 관계를 형성하여 심리적 안정상태에서 양육될 수 있을 것이고 입양사실을 비밀로 하고 양자를 친자로 하려는 양친 측의 요구도 만족시켜줄 수가 있을 것입니다.

개정안도 친양자가 양친의 성과 본을 따르는 것을 전제로 하고 있는 것으로는 보여집니다. 그런데 보통 양자와 다르게 성과 본이 양부의 성과 본으로 변경된다는 점을 법에 명시하는 것이 바람직하지 않나 하는 것이 개인적인 생각입니다.

그 다음에 이러한 친양자제도가 도입되면 가사소송법.호적법 등의 관련조문이 개정되어야 될 것입니다. 그것은 친양자 입양에 관한 재판에 관한 규정이 없으므로 그것이 가사소송법에 들어갈 필요가 있고 그 다음에 친양자 입양신고에 관한 규정도 호적법에 들어가야 될 것입니다.

민법에 친양자 입양제도를 신설하게 되면 호적법에 친양자 입양의 신고절차에 관한 규정을 마련할 필요가 있습니다.

개정안은 친양자 입양의 效力은 申告함으로써 발생하는 것이 아니고 가정법원의 친양자 입양이 確定된 때부터 발생한다고 규정해서 친양자 입양신고의 성질을 보고적 신고의 형식으로 보고 있습니다. 따라서 이러한 친양자 입양신고 등에 관해서는 재판에 의한 認知申告에 관한 규정을 준용하는 형식으로 규정할 필요성이 있다고 하겠습니다.

여기에 대한 자세한 내용은 가지고 계시는 유인물을 참고하시기 바랍니다.

그 다음에 親養子의 戶籍記載에 관해서 말씀드리겠습니다.

친양자의 호적기재, 이것은 종래의 전통적인 호적처리의 원칙을 허물지 않으면서 어느 정도까지 친양자의 복리를 위한 배려를 할 수 있는가 하는 것이 관건입니다. 친양자의 프라이버시에 대한 제3자의 부당한 침해를 방지하고 친양자가 자신의 출생을 알권리를 보장하며 근친혼을 방지하는 등의 관점도 고려해야 할 것입니다. 이것은 단지 호적처리의 기술적인 문제에 그치는 것이 아니고 국민의 신분관계를 공증한다는 호적제도 전체의 신용성과의 문제와도 관련되기 때문에 신중하게 검토해야 될 것입니다.

예를 들어 일본의 경우에는 친양자의 호적에는 보통 양자의 경우와는 달리 언뜻 보아서는 양자인 것을 알지 못하도록 기재함과 동시에 친생부모와의 관계라는 것은 공개가 제한되어 있는 재적부를 통해서 알 수 있도록 하고 있는 것을 참고로 할 수 있습니다.

특히 친생부모의 호적부와 양부모의 호적부를 대조해서 직접적인 추적을 하는 것이 불가능하거나 곤란하게 하도록 하고 동시에 제3자의 부당한 간섭을 방지할 수 있도록 하여야 될 것입니다.

이상으로 의견을 말씀드렸습니다.

○ 委員長 睦堯相 수고하셨습니다.

다음은 한국가정법률상담소에서 나오신 곽배희 부소장님이 진술해 주시겠습니다.

○ 陳述人 郭培姬 안녕하십니까? 저는 한국가정법률상담소에서 부소장으로 일하고 있는 곽배희입니다. 저희는 법을 집행하는 법관이나 또는 법을 만드는 의원 또는 법을 연구하는 학자가 아닙니다. 저희는 현장에서 가정문제를 전문적으로 상담하고 있는 사람의 입장에서 이번에 법무부에서 내놓은 민법개정안이 현실과 어떤 차이가 있는지 또 직접적으로 가정에 문제가 있을 때 이러한 조문들을 놓고 어떠한 요구가 있는지를 저희가 현장에서 직접 체험을 통해서 얻어진 것을 토대로 해서 간략하게 말씀을 드리겠습니다.

우선 同姓同本 禁止의 近親婚 禁止로의 전환에 대해서 말씀드리겠습니다.

앞서 자세하게 설명을 해주셨기 때문에 간단하게 읽고 넘어가겠습니다.

현행 가족법 중 동성동본금혼규정은 1997년7월16일 헌법불합치 결정이 난 것으로 국회에서 1998년말까지 개정하지 않음에 따라서 1999년1월1일부터 이미 그 효력이 상실되었습니다. 또한 법원, 기타 국가기관, 지방자치단체는 이 법이 개정될 때까지 위 규정의 적용을 중지하도록 되어 있으므로 이 법은 사실상 사문화된 것이나 마찬가지입니다. 따라서 당연히 폐지 내지는 근친혼금지로의 개정이 되어야 할 것으로 생각합니다.

기왕에 사실혼 관계 부부의 구제를 위해서 77년과 87년, 95년 세 차례에 걸쳐서 한시적으로 婚姻에 관한 特例法이 제정되었고 이것은 이 법이 사회적으로 문제가 있음을 이미 증명하고 있습니다. 이 조항은 다음과 같은 이유로 근친혼 금지로 개정되어야 할 것이라고 생각합니다.

첫째는 남계혈통 중심의 규정으로서 헌법상 이 조항은 양성평등의 원칙과 혼인의 자유를 침해하고 행복추구권 등에 반하는 것이라고 보겠습니다. 또한 이 제도는 전근대적이고 불합리한 것으로 즉, 유교윤리와 봉건적 농경사회의 토대가 되었던 것이며 인구증가나 핵가족의 일반화, 산업사회의 사회구조, 가치관의 변화에 의한 현대사회에 부적절한 것이라고 생각됩니다.

윤리적, 우생학적 측면은 더 말할 나위도 없습니다. 이 제도의 발생지인 중국도 1931년 이미 근친혼 금지로 전환되었다라는 것은 앞서 말씀해 주신 바 있습니다.

이 법이 개정되어도 동성동본인 혈족 사이의 혼인 장려나 기존의 윤리.도덕 부정과는 전혀 무관할 것이며 법이란 우리 사회에 지켜야 할 최소한의 윤리와 도덕을 법제화한 것으로 그 사회의 행위규범이며 가치지표로서의 역할을 하는 것입니다. 가족생활규범은 대부분 관습이 지배하므로 동성동본은 관습에 맡기고 혼인법상의 금혼범위는 합리적이고 현대적으로 맞게 일정범위의 친족으로 제한하는 것이 바람직하다고 생각합니다.

물론 국민정서에 맞게 그 촌수를 얼마쯤으로 제한할 것인가에 대해서는 앞으로 심도있는 논의가 있어야 될 것으로 생각을 하지만 현실과 부적절하게 필요 이상으로 지나친 촌수의 혼인관계를 금지한다는 것은 전혀 현실과 맞지 않고 오히려 음성적인 혼인관계를 조장할 것이라고 생각합니다.

두 번째로 親生否認의 訴의 原告適格에 관하여 말씀드리겠습니다.

현행법에서는 친생부인의 원고적격자를 夫에만 인정하여 가부장적 사고를 벗어나지 못하며 혈연진실주의와 부부평등이념에 반한 것으로 되어 있습니다. 또한 제척기간을 1년으로 정한 것은 혈연진실주의에 반한 것이라고 보겠습니다. 가족법상의 제규정을 입법.개정.해석하는 데 있어서 보통은 두 가지 개념 즉, 혈연진실주의와 가정평화주의의 대립되는 개념을 우리는 근본적으로 생각하게 됩니다. 더욱이 우리 나라와 같이 가부장제 가족제도하에서는 家의 존속이 지상명제로 생각되어 왔고 혈연진실주의는 언제나 가정평화주의에 밀려서 희생되었다고 보겠습니다. 현행법을 해석.적용하는 데 있어서 위의 두 가지가 대립될 때 지금은 가의 존속이나 보호가 아니라 子의 최선의 복리가 최우선적으로 고려되어야 할 것이라고 생각을 합니다.

그와 같은 맥락에서 친생부인의 소를 논하는데 있어서도 血緣眞實追求와 子의 최선의 福利追求라는 두 가지 관점이 주된 내용이 되어야 한다고 생각하는 바입니다. 이번에 법무부에서 내놓은 개정안은 친생부인의 소를 제기하는 데 있어서 원고적격을 확대하여서 夫 또는 妻 모두에게 인정하였습니다. 바람직한 일이라고 생각합니다.

또한 夫 또는 妻가 이 기간내에 사망한 경우에는 부 또는 처의 직계 존.비속, 그러니까 직계존속과 비속이 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 부인의 소를 제기하도록 광범위하게 인정하였습니다. 그렇게 했으면서도 정작 이 소의 당사자인 그 아이를 제외한 것은 평등과 형평의 원칙에 위배된다고 보겠습니다. 또한 자를 원고적격에서 제외한 것은 인간의 존엄성에 입각한 인격권에 의해서 子로 하여금 그 뿌리를 찾도록 한다는 권한을 박탈했다고 볼 수 있습니다.

그 아이가 미성년일 동안에 자신을 길러준 현재의 아버지를 부인하는 것이 도의에 반한다고 하겠지만 친생부인을 하고 싶어하는 그 자녀가 현재 아버지에 대해서 얼마나 부양의무를 할 수 있을지 그것도 의문이며 아이에 대한 어떤 도리와 의무를, 자식이 부모에 대해서 도리와 의무를 안 할 것이 뻔한 그 아이에게 상속을 함으로 인해서 아버지로서 어떤 자식에 대한 기대감을 더이상 갖지 않게 하는 것이 좋다고 생각합니다.

또한 부모가 처의 부정행위로 이혼을 한 경우 그 아이를 친생부인하지 못하고 사망한 경우 또는 혈통이 다른 아이를 친생부인하지 않고 현재 아버지가 학대하는 경우에 과연 그 아이가 친생부인을 할 수 없다면 이것은 자의 복리가 최선의 원칙이 되어야 한다는 기본적인 생각과는 거리가 멀다고 하겠습니다.

외국의 입법례를 보더라도 원고적격에 있어서 대개 아버지의 자식에 대한 친권을 영국이나 미국이나 독일 등에서는 그 용어자체가 지금 다르게 변화되고 있습니다.

예컨대 부모의 책임이라든지 또는 부모의 의무라든지 또는 부모의 보호배려권이라든지 이렇게 해서 부모와 자녀 사이의 지배.복종관계를 완화시키고 있습니다. 그 뿐만이 아니라 한 걸음 더 나아가 자의 복리, 즉 자녀의 복리가 부모의 복리에 우선한다고까지 생각을 하고 있습니다.

특히 98년7월1일부터 시행되고 있는 獨逸의 改正民法에서는 모에게 친생부인권을 인정하면서 동시에 자에게도 전제조건 없이 친생부인권을 인정하였습니다. 또한 남편의 부모에게 인정되었던 원고적격은 폐지하였습니다. 말하자면 독일의 경우에 직접 당사자를 제외하고는 원고적격의 범위를 축소하고 있는 실정인데 우리 나라에서는 자에게, 원칙당사자인 자녀에게는 원고적격을 인정하지 않고 오히려 남편의 직계존속과 비속까지 원고적격을 확대함으로 인해서 이것은 현실과 맞지 않다는 생각을 갖게 합니다.

예컨대 영국 같은 경우에 자녀가 18세가 되면 원고적격을 인정합니다. 판례는 생부에게도 인정하고 있습니다. 미국도 물론 자에게 원고적격을 인정합니다. 판례도 예외적이기는 하지만 생부에게도 인정을 합니다. 이 뿐만 아니라 유럽 여러 나라의 거의 대부분에서는 전제조건이 있기는 합니다만 자녀에게 원고적격을 인정하고 있습니다.

더불어 被告適格의 문제에 있어서도 부 또는 처에만 현재 우리 나라에서는 인정하고 있지만 자녀에게도 피고적격을 인정해야 된다고 생각합니다. 기타 여러 다른 나라에서도 자에게 피고적격을 인정하고 있습니다. 이유로 자에게 친생부인의 소는 그 아이가 출생한 날로부터 5년 내에 제기해야 하는데 만일에 피고적격의 권한을 인정하게 되는 경우에 자에게 소송능력이 없어서 안 된다고 하지만 친생부인의 소에서 부인되는 당사자가 바로 자녀임에 비추어 볼 때 자녀의 소송능력을 대리제도에 의해서 인정될 수 있다고 보기 때문에 자에게도 피고적격을 인정하는 것이 타당하다고 봅니다.

결론적으로 외국의 입법례 등을 볼 때 모두 자에게 원고적격은 물론이고 夫, 妻 또는 子에게 원고적격과 피고적격을 다 인정하고 있기 때문에 혈연의 진실과 자의 최선의 복리를 추구하는 방법으로서 원고적격과 피고적격을 부 혹은 처 외의 자녀에게도 인정하는 것이 타당하다고 생각합니다.

또한 부 혹은 모가 사망했을 경우에 그 직계존속이나 비속에게까지 원고적격을 인정한다는 것은 부당하다고 생각이 되고 만일에 불가피한 경우에는 직계존속, 즉 그 부모에게만 원고적격을 인정하는 것은 고려해 볼 만하다고 생각합니다.

除斥期間에 있어서도 지금 개정안에서는 그 사유가 있음을 안 날로부터 1년내 그리고 출생을 안 날로부터 5년내라는 상대적인 기간과 절대기간을 신설하였습니다. 아마도 이것은 스위스 민법에서 제척기간을 본받은 것으로 생각이 되는데 사실은 스위스 민법에서도 5년이라는 절대기간을 두기는 했지만 예외규정을 두어서 특별한 경우에는 5년의 기간이 경과한 후에도 추후로 친생부인의 소를 허용할 수 있게 되어 있습니다. 즉 1년의 기간은 사실 당사자에게 시간적인 여유를 주기에는 너무 짧고 5년의 절대기간을 규정한다는 것 역시 현실적으로 불합리합니다. 왜냐하면 자기 자식이 아닌 줄 알면서도 친생부인하지 못하면 이것은 바로 혈연진실주의에도 맞지 않을 뿐 아니라 가정의 평화도 보장할 수 없습니다.

또한 현재의 아버지의 자녀에 대한 부양의무를 기대할 수 없다고 보겠습니다.

조금 전에도 말씀해 주셨습니다마는 친생부인의 소의 제기기간을 단기로 규정한 이유는 자녀의 보호와 신분관계의 조기안정을 목표로 한다지만 서로 혈통이 다름을 알고 있는데 기간이 지나서 과연 親生否認을 못한다고 했을 때 그 자녀의 보호와 신분관계가 안정이 될 것인가가 의문시 될 것이며 이것은 다시 말해서 자의 최선의 복리에 위배된다고 볼 수 있겠습니다. 기타 다른 나라에서도 이 부분에 대해서는 독일같은 경우에는 자기 아버지의 성에 반하는 사정을 알게 된 시점으로부터 2년이내라고 정해져 있습니다. 스위스도 물론 예외규정이 있습니다.

결과적으로 사유 있음을 안 날로부터 1년은 너무 짧다고 생각이 되어서 이것을 2년으로 연장을 하고 소의 제기를 금지하는 5년의 절대기간은 삭제하는 것이 바람직하다고 생각합니다. 결과적으로 자에게 원고적격을 인정하는 경우에는 성년이 된 후 2년이내 또는 성년이 된 후에 알았다면 그 사유를 안 날로부터 2년이내에 소를 제기할 수 있도록 하는 것이 바람직하다고 생각합니다.

다음은 친양자제도에 대해서 말씀드리겠습니다.

현행법의 문제점은 양자는 친생자와 구분하여 호적상 양자로 기재하고 입양 후에도 호적에 친생부모의 성과 본을 그대로 기재하고 있습니다. 물론 입양특례법에 의한 경우는 제외가 됩니다.

그러나 저희 한국가정법률상담소 상담창구를 통해서 보면 양자신분을 노출시키지 않으려고 처음부터 아예 친생자로 출생신고하는 경우가 너무나 많습니다. 또한 외국의 입법례를 보더라도 외국에서는 종래의 家본위에서 자녀본위의 양자법으로 전환하고 있습니다. 따라서 대부분 양자의 복지도모를 위해서는 양자와 친생부모와의 친족관계를 단절하고 양자를 양친의 친생자로 인정하는 완전양자 혹은 특별양자제도를 채택하면서 신고 양자제도를 허가 양자제도로 전환하고 있는 실정입니다.

親養子制度 新設의 의의를 생각해 볼 때 양자라는 신분관계를 비밀로 해서 양자를 친양자로 하려는 양친의 요구를 만족시킬 수 있다고 보겠습니다. 또 양자 입장에서도 양친과 긴밀한 관계를 형성함으로써 심리적 안정감을 줄 수 있고 자녀중심의 양자제도가 정착된다는 점에서 큰 의의를 부여할 수 있겠고 친생부모와의 법률관계를 단절하고 친부모 또는 제3자에 의한 부당한 간섭과 부양, 상속으로 인한 분쟁을 예방할 수 있어서 타당하다고 보겠습니다.

다만 현재 내놓은 개정안에 대한 몇 가지 보완점을 간략하게 말씀드리겠습니다.

우선 6세미만 제한에 대해서 문제점이 있다고 봅니다. 개정안은 이혼율과 재혼율이 급증하는 현실에서 자녀문제를 제대로 반영하지 못하고 있다고 생각합니다.

본 상담소에는 재혼시 자녀의 성을 바꿀 수 없느냐는 여성들의 호소와 성을 바꿀 수 있다면 상대방의 자녀를 기꺼이 친생자로 입적시켜 길러주고 싶다는 남성들의 상담이 많이 오고 있습니다. 또 전혼 출생자와 현 남편의 성이 다르다거나 전혼 출생자와 현 남편사이에서 출생한 자녀가 같은 가족, 형제이면서도 성이 다른 것에 대해서 도와달라고 눈물로 호소하는 상담자도 많습니다. 특히 남성들의 경우에 요즘은 미혼남성과 재혼여성과의 결혼율이 점점 높아가고 있습니다. 이런 상황에서 여자가 데리고 오는 자녀들을 기꺼이 길러주겠다는 남성들이 많음에도 불구하고 단지 그 아이를 자기의 성과 본을 따서 자기호적에 입적시킬 수 없다는 현실때문에 아이문제를 놓고 결혼을 고심하는 경우가 너무나 많습니다.

양부의 성과 본을 따를 수 있다는 이 民法改正案의 기사가 나간 후에 희망을 갖고 이에 대한 문의와 상담을 하는 재혼가정의 문의가 많았지만 대부분 6세미만이라는 점과 5년이상 동거한 부부라는 요건들이 걸림돌이 되어서 실망하는 경우를 많이 보았습니다.

또한 계부가 배우자의 자녀 즉 전혼 출생자 혹은 혼인외 출생자를 입양하는 경우와 관련해 볼 때 입양아가 6세미만이어야 한다는 일률적 기준은 이혼율과 재혼율이 급증하고 있는 현실에서 상당수의 자녀들이 혜택을 받지 못하는 결과를 갖게 될 것이라고 생각합니다. 즉 계부가 아내의 자녀들과 함께 살면서 실제로 아버지의 역할을 하고 있는 경우, 계부와 자녀사이에는 이미 친자관계와 다름없는 실질적인 부자관계가 형성이 되어 있는데 자녀의 연령이 6세를 넘었기 때문에 당사자의 희망에도 불구하고 친양자관계가 성립될 수 없다는 것은 문제가 있다고 보겠습니다.

한편 계부에 의한 입양의 경우에 5년이상 혼인을 계속한 부부만이 친양자 입양을 청구할 수 있도록 한 규정 역시 장애가 될 것입니다. 이는 계부와 처의 자녀가 혼인한 때부터 동거하는 것을 실제로 할 경우 5년간 가족공동생활을 한 후에 비로소 친양자 입양을 청구할 수 있게 되어 지나치게 길다고 할 수밖에 없습니다.

결국 규정대로라면 혼인 당시 만 1세미만이었던 경우에만 친양자제도를 통해 계부의 성과 본을 따를 수 있을 뿐 대부분의 前夫 所生子들은 이전처럼 계부와 다른 성을 갖게 됨으로써 자녀의 성격형성과 학교 및 사회생활에 많은 부정적인 영향을 끼치게 되고 결국 자녀의 복리실현에 장애가 될 수 있다고 생각합니다. 따라서 재혼가정의 복리와 안정을 위해서 친양자에 대한 나이제한을 두지 않는 것이 바람직합니다. 다만 자녀의 나이가 일정 연령이상인 경우에는 자녀의 의사를 존중하도록 해야 할 것입니다.

다음 친생부모의 권리남용시에 친권동의 배제문제에 관해서 말씀드리겠습니다.

親養子 成立要件에 있어서 부모가 친권이 상실되거나 사망 기타 사유로 동의할 수 없는 경우가 생길 수가 있는데 기타 사유중에 친생부모에 의한 자녀학대, 유기와 현저히 자녀에게 불이익을 줄 경우 등 부모의 권리남용도 구체적으로 명시하여 이런 경우 친생부모의 동의를 필요로 하지 않도록 해야 하는 것도 우리가 생각해 봐야 할 것입니다.

또한 시험동거기간 및 법원 후견역할에 대해서도 명시를 해야 될 것이라고 생각합니다. 말하자면 1년 정도의 시험양육기간을 두고 그 기간내에는 법원이 지도, 감독 및 후견인 역할을 하도록 해야 하는 것이 바람직하다고 생각합니다. 참고로 일본의 경우는 6개월의 시험양육기간이 있습니다.

이상입니다.