친양자제도 도입의 필요성

김상용(부산대 법대 교수)

I. 들어가는 말

입양제도의 개선안으로 마련된 친양자제도는 지난 1998년에 처음으로 입법예고되었으나, 국회 본회의에 상정되지도 못한 채 폐기되는 운명을 맞이하였다. 그 후 2000년에 친양자제도를 포함하는 민법(가족법)개정안이 새로 구성된 국회에 다시 제출되었지만, 역시 오늘에 이르기까지 제대로 심의되지 못한 채 국회에서 표류하고 있다. 이처럼 민법(가족법)개정안이 국회에서 통과되지 못함에 따라 많은 문제점이 발생하고 있다. 헌법재판소가 헌법불합치결정을 내린 조항들이 이미 효력을 상실하였지만, 대체할 수 있는 규정이 마련되지 않아 재판에 차질을 빚고 있을 뿐만 아니라,¹⁾ 변화하는 가족현실을 반영하는 법제도의 도입이 계속 미뤄지면서 가족의 안정을 해치고 당사자들의 고통을 가중시키고 있기 때문이다.²⁾ 이와 같은 사태에 이르게 된 결정적인 이유는 국회가 가부장제의 부활을 꿈꾸는 세력을 의식하여 양성평등과 자녀의 복리실현에 중점을 둔 개정안의 통과를 주저하고 있기 때문이다. 법안을 심의하면서 합리적인 근거와 이성적인 논리에 따르기보다는 현실적인 '힘'을 의식하는 국회의 태도는 자신에게 주어진 의무를 방기하는 입법부작위에 해당하는 것으로서 비판받아 마땅하다. 우리사회의 현실에 비추어볼 때 입양제도의 개선(그 핵심은 친양자제도의 도입에 있다)은 더 이상 미룰 수 없는 과제가 되었으며, 이에 대한 사회적 공감대도 충분히 형성되어 있다고 생각한다. 친양자제도를 포함하는 개정안이 제출된 후 몇 년이 지나도록 '부계혈통의 고수'를 내세운 '힘'에 눌려 통과되지 못하는 현실에서 답답함을 느끼는 사람은 비단 필자만이 아닐 것이다. 그리고 이미 통과되어 실행되고 있어야 할 친양자제도의 도입 필요성에 대해서 새삼스럽게 또 다시 논의를 해야 한다는 사실은 우리사회에서 아동의 복리가 얼마나 무시되고 있는가를 보여주는 것이다.

II. 친양자제도의 특징과 도입 필요성

1. 완전양자제도(Full Adoption)

친양자제도는 그 효과면에서 보면 양자와 친생부모와의 관계가 완전히 단절되고, 입양아동이 법적으로 뿐만 아니라 실제생활에 있어서도 마치 '양친의 친생자와 같이' 완전히 입양가족의 구성원으로 흡수·동화되는 제도로 이해된다³⁾(서구에서는 '완전양자'라는 표현이 보편화되어 있다. 친양자는 완전양자의 우리식 표현이라고 볼 수 있다). 그러므로 양자와 친생부모 및 그 혈족의 관계는 친양자입양이 가정법원에 의하여 선고된 때로부터 종료되고, 양자는 마치 양친의 친생자인 것처럼 양부의 성과 본을 따를 뿐 아니라, 호적에도 양친의 친생자로 기재된다. 가부장제의 부활론자들은 이와 같은 친양자제도의 효과가 부계혈통을 왜곡하는 것이라고 주장하고 있으나, 이는 현대 양자법의 기본이념을 이해하지 못한 데서 나온 오해에 지나지 않는다. 오늘날 양자제도는 보호필요아동에게 따뜻한 가정에서 성장할 수 있는 기회를 제공하는 사회정책적 수단으로 이해될 뿐, 더 이상 대를 잇기 위한 수단으로 인식되지 않는다. 이처럼 양자제도를 아동의 복리실현을 위한 수단으로 이해한다면, 양자가 입양가정에서 정신적·육체적으로 건강하게 성장할 수 있는 최상의 조건이 입양을 통해서 마련되어야 한다는 데 의문이 있을 수 없다. 이를 위해서는 무엇보다도 양자가 입양가정에서 성장하면서 가족구성원으로서 동질감을 느낄 수 있어야 하며, 가족에 대한 지속적인 소속감을 지닐 수 있어야 한다. 이와 같은 조건을 충족시키기 위해서는 실제생활에 있어서 뿐만 아니라 법적으로도 양자가 입양가정에 완전히 동화되어 양부모와 양자 사이에 친부모, 자녀 사이와 다름없는 관계가 형성, 발전되어야 한다. 예를 들어 양자가 양부와 같은 성을 쓸 수 없다면, 주위의 편견에 시달리게 될 뿐만 아니라 양자 자신도 가족에 대한 소속감과 동질감을 형성, 발전시키는 데 큰 어려움을 겪게 될 것이다. 이러한 과정에서 양자의 복리가 침해될 수 있으며, 나아가 양친자관계 또한 안정되지 못하고 파탄에 이르게 될 가능성도 있다. 입양제도의 목적이 양자의 복리실현에 있다는 기본전제에 동의한다면, 누구도 이러한 결과에 이르는 것을 원하지는 않을 것이다. 선진국에서 나온 연구보고에 의하면 전체 입양의 약 1/3 정도는 정상적인 양친자관계로 발전하지 못하고 좌절에 이르게 된다고 한다.⁴⁾ 입양과 관련된 법제도(이 나라들은 모두 완전양자제도를 도입하였다)와 서비스가 우리와 비교되지 않을 정도로 발전된 사회에서 입양실패율이 이렇게 높게 나타난다는 사실은 우리에게도 시사하는 바가 적지 않다. 법적인 면에서 양자와 친생자의 차별을 모두 철폐하고 입양아동이 친생자와 같은 조건에서 성장할 수 있는 환경을 조성하는 데 많은 노력을 기울인 사회에서도 입양의 성공이 어려운 과제라면, 양자가 입양가정에 적응, 동화되는 것 자체가 제도상 불가능한 사회에서는 입양의 성공 가능성이 더욱 희박해질 수밖에 없을 것이다. 결국 현행 양자법은 입양의 성공가능성을 저해하는 하나의 장애 요소가 되고 있다는 평가를 피할 수 없다. 문제의 핵심은 아동의 인격과 복리를 존중하여 입양아동이 중심이 된 양자법을 제정할 것인가, 아니면 여전히 부계혈통의식에 매달려 아동의 복리를 외면하고 낡은 법제도를 고수할 것인가에 있다. 이 문제에 대한 선택은 일단 국회에 넘어가 있다.

2. 입양의 양성화

위에서 본 바와 같이 현행 민법의 양자제도에 의하면 양자는 입양가정의 일원으로 동화되지 못하고 항상 '특별한 존재'로 남을 수밖에 없다. 양자가 양부의 성을 따를 수 없으므로, 양부와 성이 다르고 다른 형제자매와도 성이 다를 수 있기 때문이다. 또한 입양특례법(입양촉진 및 절차에 관한 특례법. 이 법은 부모가 없는 아동들, 즉 기아에게만 적용된다)에 의하면 양부의 성과 본을 따를 수 있지만 양자라는 사실이 호적에 공시되므로, 결국 친생자와 같이 입양가정에서 성장하는 데 장애가 있을 수밖에 없다. 이러한 문제점이 있기 때문에 우리사회에서 입양을 원하는 대부분의 부모들은 입양신고를 하는 대신 입양의 방편으로 친생자 출생신고를 하고 있다. 현재의 학설⁵⁾과 판례⁶⁾는 이러한 허위의 친생자 출생신고에 대하여 입양의 효력을 인정하고 있고, 이와 같은 태도는 현행 입양제도의 문제점을 어느 정도 완화하는 기능을 해온 것이 사실이다. 그러나 이러한 관행은 법제도와 현실의 괴리가 오랜 기간 그대로 방치되어 왔음을 의미하는 것이기도 하다. 뿐만 아니라 이러한 관행은 많은 양부모들을 범죄자로 만들고 있다. 입양의 방편으로 행해지는 허위의 친생자 출생신고는 형법상 공정증서원본부실기재죄에 해당하기 때문이다(형법 제228조 참조).⁷⁾ 불우한 처지에 있는 아동을 입양하여 친자식처럼 양육하고 있는 많은 양부모들을 범법자로 만드는 것이 오늘날 법제도의 현주소이다.

한편 입양신고를 하는 대신 허위의 친생자 출생신고를 하는 관행이 장기간 행해지면서 입양법은 형해화되었으며, 결국 이는 우리사회에서 비밀입양의 풍토가 뿌리내리게 되는 원인이 되었다. 입양을 하는 경우 입양법에 정해진 절차를 따르지 않는 것을 당연하게 생각하게 된 나머지 입양기관을 통하지 않고 산부인과 등에서 미혼모나 극빈자의 아이를 넘겨받아 비밀리에 입양하는 데 대해서 주저하지 않게 되었으며, 이런 식으로 입양되는 경우가 상당히 많은 것으로 알려져 있다.⁸⁾ 이처럼 암암리에 불법적으로 입양이 이루어지는 풍토에서는 입양아동의 복리실현을 기대할 수 없다. 입양이 성공하기 위해서는 전문기관에 의한 사전심사와 감독, 사후관리가 필수적으로 요구되는데, 입양이 이와 같이 비밀리에 이루어지는 경우에는 처음부터 전문기관이 개입할 가능성이 배제되기 때문이다. 산부인과에서 입양을 원하는 사람들에게 영아를 수백만원에 팔아 넘기는 매매가 이루어지고 있는 것⁹⁾도 정상적인 법절차를 거치지 않고 입양하는 관행이 굳어진 사회 분위기에서 가능한 것이다. 입양의 구실로 이루어지는 영아매매는 때로는 끔찍한 결과로 이어지기도 한다. 이렇게 매매된 아동들이 앵벌이 조직원의 자녀로 입적되어 강제로 구걸이나 앵벌이 등 돈벌이에 내몰리고 있기 때문이다.¹⁰⁾ 최근에는 양자를 자신의 친자식으로 입적시킨 후 10여년간 곡예단원으로 혹사시키면서 매질을 일삼은 양부모가 아동학대혐의로 구속되기도 하였다.¹¹⁾ 이 모든 비극은 입양이 양성화되지 못하고 암암리에 이루어지고 있는 현실에서 출발한다. 그리고 이처럼 많은 문제의 소지를 안고 있는 비밀입양이 우리사회에서 오랜 기간 관행으로 자리잡을 수 있었던 근본적인 이유는 바로 현행 입양법에서 찾을 수 있을 것이다. 친양자제도가 도입된다고 해서 비밀입양의 관행이 하루아침에 사라지리라고는 기대하지 않는다. 그러나 건전한 입양풍토를 조성하고 입양아동의 복리를 실현하기 위해서는 입양의 양성화가 절실히 요청된다는 점을 생각하면 친양자제도는 적어도 이러한 방향으로 나아가는 과정의 첫걸음이 될 수 있을 것이다. 입양이 양성화되지 않은 상태에서는 개별적인 입양에 대한 국가기관의 사전심사와 사후감독이 원천적으로 불가능하다. 친양자제도를 도입함으로써 입양을 양성화하고, 이로써 이제까지 관행화된 비밀입양의 폐해를 바로잡는 계기를 마련할 수 있을 것이다.

3. 재혼가정의 화합과 안정

친양자제도는 재혼가정의 화합을 위해서도 필요하다. 예를 들어 이혼 후 어머니가 친권자 및 양육자로 되어 자녀를 홀로 양육하다가 재혼하는 경우를 생각해 본다. 재혼한 남편과 자녀 사이에 사실상의 친자관계가 형성되어(남편이 아내의 자녀를 친자식처럼 생각하여 양육하고, 자녀들도 어머니의 남편을 아버지처럼 생각하고 따르는 경우) 법률상으로도 친자관계를 성립시키려고 하는 경우, 재혼한 남편(계부)은 아내의 자녀를 입양하는 방법을 이용하게 된다(자녀들이 이미 출생신고가 되어 있으므로, 이 경우에는 허위의 친생자출생신고로 입양신고를 갈음할 수 없다). 그러나 계부가 아내의 자녀를 입양한 경우에도 자녀들은 양부인 계부의 성을 따를 수 없다. 당사자들이 모두 원하고 자녀의 생부가 동의하는 경우에도 결과는 다르지 않다(생부와 자녀 사이에 모든 교류가 단절되고, 생부가 자녀의 양육비를 한 푼도 주지 않는 경우에도 마찬가지다). 소위 민법상 '성불변의 원칙'이라는 것이 가로막고 있기 때문이다. 이와 같은 재혼가정에서 자라나는 자녀들은 아버지와 같은 성을 쓰지 못하고 형제자매와도 다른 성을 가지게 되어 말못할 고민을 안게 된다(호주제도로 인하여 이러한 자녀들은 호적상으로도 자신의 의사에 반하여 계속해서 생부의 호적의 남아있어야만 한다). 이러한 상태가 아동에게(특히 사춘기에 처한 청소년의 경우) 얼마나 부정적인 영향을 미칠 수 있는가에 대해서는 많은 설명이 필요하지 않을 것이다. 위에서 언급한 바와 같이 아동이 가정에서 건강하게 성장하기 위해서는 가족구성원과 동질감을 느낄 수 있어야 하며, 가족에 대하여 지속적인 소속감을 가질 수 있어야 한다. 그러나 현행 입양법은 이와 같은 기본적인 조건이 충족되는 것조차 허용하지 않고 있는 것이다. 이로부터 발생하는 문제는 입양아동에 대해서 뿐만 아니라 재혼가정 전체에 부정적인 영향을 미치게 된다. 재혼가정의 화합, 나아가 존속 자체가 위협받는 상황에 이를 수 있는 것이다.¹²⁾ 가족과 아동을 보호해야할 기본적인 의무를 지고 있는 국가가 재혼가정의 화합을 지원하는 것은 고사하고, 오히려 그에 역행하는 법제도를 고수하려 하는 것은 어떠한 명분으로도 정당화될 수 없다. 이혼율이 증가하고 있는 우리사회의 현실을 고려해 볼 때¹³⁾ 재혼하는 경우도 많아질 것이며¹⁴⁾, 배우자의 자녀를 입양하는 경우도 계속 늘어날 전망이다. 실제로 외국의 경험을 살펴보면 배우자의 자녀를 입양하는 경우가 전체입양에서 차지하는 비율이 상당히 높다는 사실을 알 수 있다.¹⁵⁾ 국가는 이러한 현실을 더 이상 외면하지 말고, 재혼가정에서 자라고 있는 자녀의 복리와 재혼가정의 안정을 위한 법제도를 조속히 마련해야 할 것이다. 지금 이 시점에서 국회가 친양자제도의 도입을 주저한다면, '부계혈통의 순수성'이라는 낡은 명분을 고수하기 위하여 수많은 가정의 행복과 자녀의 복리를 희생시켰다는 비판을 피할 수 없을 것이다.

4. 부계혈통주의가 낳은 폐해의 시정 - 해외입양 -

친양자제도의 도입을 가로막고 있는 최대의 걸림돌은 부계혈통주의이다. 현행 민법은 '성불변의 원칙'을 내세워 양자가 양부의 성을 따를 수 있는 가능성을 완전히 차단하고 있다. 이러한 민법의 태도는 조선시대에 중국에서 들어온 성리학과 종법제의 영향을 받은 것으로서, 양자의 복리를 고려하지 않는 입법태도라는 평가를 피할 수 없다. 조선시대에는 오로지 대를 잇기 위한 목적으로 양자를 들였으므로, 양부와 동성동본인 남자만이 양자가 될 수 있었다.¹⁶⁾ 따라서 양부와 양자가 성이 다른 경우가 있을 수 없었으므로, 양자가 양부의 성을 따를 필요성은 처음부터 존재하지 않았다. 1960년부터 시행된 민법은 양부와 양자가 동성동본이 아니라도 입양이 가능하도록 하여, 성이 다른 아동을 입양할 수 있도록 하였으나, 이 경우 양자가 양부의 성을 따를 수 있는 가능성은 인정하지 않았다. 당시의 입법자들에게 입양은 여전히 대를 잇기 위한 수단이었을 뿐, 입양아동의 복리를 위한 사회적 제도라는 인식은 거의 없었던 것으로 보인다. 대를 이을 목적으로 양자를 들이는 집에서는 당연히 동성동본인 남자를 골라서 입양할 것이므로, 양부와 양자가 성이 다른 경우에 대해서는 생각할 여지가 없었고, 따라서 양자가 양부의 성을 따라야 할 필요성에 대해서도 거론할 필요를 느끼지 못했을 것이다. 즉 당시의 입법자들은 양자제도를 입양아동의 복리와 연결시켜 생각하는 데 이르지 못했을 뿐만 아니라, '성불변의 원칙'을 당연한 것으로 받아들인 나머지 양자가 양부의 성을 따를 수 있는 가능성에 대해서는 고려하지 않은 채 법안을 통과시킨 것으로 보인다. 이와 같은 입법태도가 우리의 전통 가족제도에서 유래하는 것으로 일반적으로 오해되고 있지만, 사실은 이와 다르다. 고려시대까지만 하더라도 우리민족은 대를 이을 목적으로 양자를 들이는 제도를 알지 못했다. 고려시대에도 양자제도는 법으로 인정되고 있었지만, 이것은 어디까지나 부모가 없는 아동을 거두어 양육하는 수단이었을 뿐이며, 가계계승을 목적으로 하는 것은 아니었다. 따라서 대를 이를 목적으로 성이 같은 남자를 양자로 들이는 경우는 없었다.¹⁷⁾

아무튼 조선시대에 중국에서 들어온 성리학과 종법제에 기초한 부계혈통주의(성불변의 원칙)가 현대의 법제도에 영향을 미친 결과, 입양을 한 경우에도 양자는 양부의 성을 따르지 못하고 그전의 성을 계속 유지해야 한다는 규정이 자리잡게 된 것이다. 이처럼 경직된 민법의 태도는 우리사회에 뿌리깊은 부계혈통의식을 더욱 조장하는 기능을 하고 있다. 이런 사회분위기에서 '자기 핏줄 아닌 남의 아이'를 데려다 키우는 풍토가 뿌리내리기를 기대할 수는 없을 것이다. 결국 현행 입양법은 부계혈통의식과 더불어 '자기 핏줄 아닌 아동'의 입양을 기피하는 풍조를 확산시키는 데 기여하고 있다고 볼 수 있다. 우리사회에는 매년 수천명의 보호필요아동이 발생하고 있다.¹⁸⁾ 이와 같이 매년 발생하는 보호필요아동의 문제는 국내입양의 활성화를 통해서 해결되는 것이 가장 바람직하다.¹⁹⁾ 그러나 현실은 이와 정반대로 나타나고 있다. 이 어린이들 중 대부분은 아동보호시설에 수용되거나 해외로 입양되고 있는 것이 현실이다. 2000년에 입양된 아동 4,046명 중 국내에 입양된 경우는 1,686명이었으며, 해외로 입양된 아동은 2,360명에 달했다. 1999년에는 1,726명이 국내에 입양된 반면, 해외입양아동의 수는 2,409명이었다.²⁰⁾ 이와 같은 해외입양의 추세는 이미 오래 전부터 지속되어 왔다. 1985년에는 8,837명의 아동이, 그리고 올림픽이 열렸던 1988년에는 6,463명의 아동이 해외로 입양되었다. 아동복지과 내부자료(2000)에 따르면 입양통계를 내기 시작한 1958년부터 1999년까지 해외로 입양된 아동의 수는 201,129명에 이른다.²¹⁾ 한국과 비슷한 경제성장을 이룬 나라 중에 이렇게 많은 아동을 해외에 입양시킨 예는 찾아 볼 수 없다. 결국 '고아수출'의 주된 원인은 경제적 빈곤이 아니라, 자기의 혈육이 아닌 '남의 아이'를 데려다 키우는 것을 꺼리는 정서에 있다.²²⁾ 즉 부계혈통주의가 국내입양의 활성화를 가로막고 있는 것이다. 그런데 현행 민법은 입양가족의 희망과 의사를 외면한 채 양자가 양부의 성을 따를 수 있는 길을 막음으로써 성불변의 원칙을 충실히 지키면서 부계혈통주의를 고취시키는 데 일익을 담당하고 있다. 결국 부계혈통주의에 충실한 현행 양자법이 '다른 핏줄의 아이'에 대한 배타성을 키우고 있고, 나아가 국내입양의 활성화에 저해요소가 되고 있는 셈이다. 적어도 입양당사자들이 원하는 경우에는 양자가 양부의 성을 따를 수 있도록 법을 개정하여 맹목적인 부계혈통주의를 순화시킬 필요성이 절실한 시점이다. 어느 입양부모의 말은 우리에게 많은 점을 생각하게 한다. "피는 물보다 진하지만, 사랑은 피보다 더 진하다."²³⁾

5. 외국의 입법경향

유럽에서는 1967년에 제정된 입양에 관한 협약(유럽양자협약)이 각국의 양자법에 영향을 미쳤다.²⁴⁾ 이 협약은 완전양자제도의 도입을 의무사항으로 규정하고 있었으므로, 조약체결국은 완전양자제도를 도입해야만 할 의무를 부담하게 되었던 것이다. 비단 유럽내에서뿐만 아니라 완전양자제도의 도입은 지난 세기동안 국제적인 추세가 되었다. 20세기에 들어와 비로소 양자제도를 도입한 나라들, 예를 들면 영국과 네덜란드에서는 입양을 처음부터 사회정책적 수단으로 이해하였으므로, 오로지 완전양자제도만을 인정하였다. 한편 역사적으로 대를 잇기 위한 양자제도를 가지고 있었던 나라들도 지난 몇십년간 차츰 완전양자제도를 도입하기 시작하였다. 미국의 대부분의 주들이 완전양자제도를 도입하였고,²⁵⁾ 다수의 사회주의 국가들이 역시 완전양자제도를 받아들였다. 그 외에도 독일, 프랑스, 스위스, 스페인, 이탈리아, 일본 등이 완전양자제도를 규정하고 있다. 이처럼 많은 나라들이 완전양자제도를 도입하게 된 것은 결코 역사적 우연이 아니다. 이들은 양자제도가 입양아동의 복리를 위한 사회정책적 수단이라는 사실을 일찍이 깨달았고, 아동이 입양된 가정에서 건강하게 성장하기 위해서는 친자식과 다름없이 양부모의 가족에 완전히 동화되는 것이 필요하다고 생각했던 것이다. 즉 양자제도가 입양아동의 복리를 위한 수단이라면 궁극적인 대안은 완전양자가 될 수밖에 없다는 결론에 이른 것이다.

III. 양자법 개정안에 포함된 또 하나의 특징 - 계약형 양자에서 허가형(선고형) 양자제도로의 전환

현행 민법상의 양자제도는 입양을 양친과 양자 사이의 사적인 신분계약으로 규정하고 있다. 이와 같은 제도하에서는 개별적인 입양이 실제로 입양아동의 복리실현에 기여할 수 있는지의 여부를 사전에 심사·평가하는 절차를 거치지 않고 입양이 이루어지게 된다. 입양의 목적이 보호필요아동에게 입양가정에서 건강하게 성장할 수 있는 기회를 제공하는데 있다면, 현행법은 이러한 목적을 실현하기에는 매우 미흡한 수준이라고 평가될 수밖에 없다. 입양이 성공하기 위해서는 양친이 될 부부의 양육적합성(양육의사와 능력), 양육환경, 가족관계, 경제적 능력, 입양의 동기, 건강상태 등 여러 가지 사정을 조사한 후 아동복리의 관점에서 종합적으로 고려하여 입양여부가 결정되어야 하는데,²⁶⁾ 현행 민법에 의하면 이와 같은 절차가 개입될 여지가 없다. 이러한 상황에서는 입양이 성공할 가능성이 낮아질 뿐만 아니라, 입양 자체가 본래의 목적과는 달리 아동의 복리에 반하는 수단으로 악용될 수도 있다(이 점은 앞에서 살펴본 사례에서도 분명히 나타나 있다). 현행법이 안고 있는 이와 같은 취약점을 보완하기 위하여 개정안은 친양자입양을 당사자의 사적인 계약으로 하지 않고, 반드시 가정법원의 허가(선고)에 의해서 성립하도록 하였다. 이는 국가가 당연히 부담하는 아동보호의무를 구체화시킨 것으로 볼 수 있다. 이로써 청구된 친양자입양이 실제로 입양아동의 복리에 기여할 수 있는지의 여부가 사전에 가정법원에 의해서 심사될 수 있는 제도적 장치가 마련된 셈이다. 그러나 가정법원이 친양자입양의 허가여부를 결정하는 데 있어서 고려해야할 사항들(위에서 언급한 양친의 양육능력 등)을 조사하여 적절한 판단을 내리는 일은 결코 간단한 작업이 아닐 것이다. 또한 친양자제도가 입양아동의 복리를 위하여 실효성있는 제도로 정착하기 위해서는 입양을 원하는 부부에 대한 전문적인 상담과 지원이 필요하다. 결국 친양자제도의 성공을 위해서는 입양에 관한 상담과 지원은 물론 입양가정을 심사, 감독할 수 있는 전문능력을 갖춘 전문기관의 협력이 필수적이다. 구체적인 입양사안에 있어서 법원은 이러한 기관이 사전조사를 바탕으로 제출한 의견서를 참고하여 친양자입양의 허가여부를 결정할 수 있을 것이다.²⁷⁾

입양을 개인간의 계약에 맡겨두지 않고, 국가가 적극적으로 개입하는 방식은 이미 세계적으로 보편화되어 있다. 입양을 보호필요아동의 복리를 위한 수단으로 파악하는 현대양자법의 기본정신에 비추어 볼 때 계약형 양자제도로는 그 목적을 달성할 수 없기 때문이다. 독일에서는 1976년에 허가형 양자제도가 도입되었지만(그 이전에는 독일에서도 당사자 사이의 계약에 의해서 입양이 성립하였지만, 이러한 입양계약은 후견법원의 인준과 법원의 확인을 필요로 하였으므로, 당사자에게 모든 것을 위임하고 국가가 전혀 개입하지 않는 우리 민법의 태도와는 구별되는 것이었다), 이미 그전부터 계약형 양자제도에 대한 비판이 제기되고 있었다. 19세기 독일민법 제정 당시의 논의과정에서도 계약형 양자제도에 대한 비판이 있었으며,²⁸⁾ 2차 세계대전이 끝난 후 이러한 비판은 더 많은 사회적 공감을 얻게 되어²⁹⁾ 마침내 입법화되기에 이른 것이다. 계약형 양자에서 허가형 양자제도로의 전환은 입양아동의 복리실현을 향한 양자법의 진보와 불가분의 관계에 있는 것이다.

IV. 개정안의 친양자제도에 대한 약간의 검토

1. 친양자의 연령

개정안 제908조의 2 제1항 제2호는 "친양자로 될 자가 만7세 미만일 것"을 요건으로 규정하고 있다. 이 규정은 일본 특별양자제도를 참고하여 만들어진 것으로 보이는데,³⁰⁾ 이론적으로 뒷받침되지 못할 뿐 아니라 우리사회의 현실과도 맞지 않는다. 일반적으로 입양의 성공률을 높이기 위해서는 가능한 어린 나이에 입양되는 것이 바람직하다고 알려져 있지만, 아동의 연령은 입양의 성공을 위한 절대적인 요건은 아니다. 다소 나이가 든 아동은 어린 아동에 비해서 입양가정에 적응하는데 보다 많은 어려움을 겪을 수도 있겠지만, 만 7세가 넘은 아동의 입양이 절대로 성공할 수 없다는 연구보고는 찾아볼 수 없다.³¹⁾ 이 규정이 그대로 통과된다면, 만 7세 된 아동이 사고로 부모를 잃은 경우 입양의 기회를 영구히 박탈당하는 결과가 될 것이다. 이런 결과가 아동복리의 관점에서 정당화될 수 있다고 생각하는가? 일찍이 완전양자제도를 도입한 독일, 스위스 등은 이와 같은 문제의 발생에 대비하여 양자 될 아동의 연령에 제한을 두지 않았다.³²⁾ 이러한 외국의 입법례에서 법규정의 경직성을 가능한 피하고자 하는 입법태도를 읽을 수 있다. 위에서 본 바와 같이 개정안은 친양자입양을 가정법원의 허가사항으로 하고 있으므로 구체적인 사안에 따라 가정법원이 여러 사정을 고려하여 그 사안에 가장 적합한 판단을 함으로써 아동의 복리를 실현할 수 있을 것이다. 그러므로 법규정에 일률적인 연령제한을 두는 것은 구체적인 사안에 따른 적합한 판단을 저해할 수 있으며, 결국 아동의 복리를 해치는 결과를 낳을 것이다. 특히 친양자제도의 조속한 통과를 기다리고 있는 재혼가정의 경우를 고려해 보면, 이 규정의 문제성은 더욱 심각하게 다가온다. 이러한 재혼 가정에서는 이미 상당기간의 공동생활로 인하여 어머니의 남편(계부)과 자녀 사이에 사실상의 친자관계가 형성되어있는 경우가 있는데, 이미 아이의 나이가 7세를 넘었다고 해서 친양자로 입양할 수 있는 길을 막는다는 것은 대단히 비인도적인 처사가 될 것이다(이미 계부가 아내의 자녀와 함께 살면서 실제로 아버지의 역할을 하고 있어서 계부와 자녀 사이에는 이미 친자관계와 다름없는 실질적인 부자관계가 형성되어 있는데, 단지 자녀가 7살이 넘었다는 이유로 친양자관계가 성립될 수 없다는 사태가 발생할 것이다). 부모와 자녀의 관계는 반드시 생식과 출산에 의해서만 발생하는 것이 아니라, 당사자의 의사에 기초한 실질적인 관계(공동생활, 애정의 교류)에 의해서도 성립, 발전될 수 있다. 그리고 법은 바로 이와 같은 사실상의 친자관계를 보호하기 위하여 입양이라는 제도를 두고 있는 것이다. 친양자제도가 아동의 복리실현을 목적으로 하고 있다면, 이에 반하는 결과를 초래할 것이 명백한 규정 - 입양아동의 연령제한 - 은 반드시 삭제되어야 한다.

2. 친양자입양이 취소·파양되는 경우의 효력 문제

개정안 제908조의 7 제1항은 친양자입양의 취소·파양의 효력과 관련하여 "친양자입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양전의 종전의 친족관계는 부활한다"라고 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 친양자입양이 취소 또는 파양되는 경우, 친부모가 자동으로 친권자가 되고 양부의 성과 본을 따랐던 자녀의 성과 본이 다시 친부모를 따라서 바뀌어야 한다는 결론에 이르게 된다. 이러한 결과는 여러가지 면에서 자녀에게 이롭지 못하다. 먼저 친부모의 친권이 자동으로 부활하는 문제에 대하여 살펴본다. 통계를 살펴보면 우리사회에서 입양되는 자녀의 친부모는 그 상당수가 미혼모라는 사실을 알 수 있다.³³⁾ 이들은 스스로 자녀를 양육할 수 있는 능력이 없기 때문에 자녀를 포기하고 있다. 자녀를 포기한 직후이거나 상당한 시간이 흐른 후이거나를 불문하고 친양자입양이 취소 또는 파양된 경우, 이들이 자신의 자녀를 스스로 양육할 수 있는 능력과 환경을 갖추고 있을 것을 일반적으로 기대하기는 어렵다. 이러한 사정을 고려해 보면 친양자관계가 해소된 후 친부모의 친권이 자동으로 부활한다는 것은 결국 자녀를 보호의 공백상태에 방치하는 결과가 될 수 있다. 이 문제의 해결을 위해서도 국가는 안이하게 대처하지 말고 적극적으로 개입하여, 보호를 필요로 하는 아동의 후견적 역할을 담당해야만 할 것이다. 즉 친부모의 친권부활이 자녀의 복리에 반하는 경우에는 후견이 개시하도록 하고, 이러한 경우를 위하여 후견제도를 개선·정비하여야 할 것이다(예를 들어 신뢰할 수 있는 사회복지기관을 후견인으로 선임하는 방법 등을 생각할 수 있다. 후견제도의 개선문제에 대하여는 더 이상 언급하지 않는다).

한편 친양자관계가 해소되는 경우 그 효력으로서 자녀는 자신의 의사와 관계없이 자동적으로 친부모의 성과 본을 따르게 되어 결과적으로 성의 변경을 겪게된다. 예를 들어 친양자입양 후 약 10년의 기간이 경과한 다음 양친의 학대로 인하여 파양된 경우를 생각해 본다. 이 경우 친부모와의 친족관계가 부활하여 실제로 친부모로부터 양육을 받을 수 있다면 별 문제가 없겠으나, 우리사회의 현실에서 이런 경우는 지극히 예외에 속한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 대부분의 경우에 있어서 친부모와의 친족관계부활은 입양아에게 실제로 아무런 도움도 되지 못하는데, 다만 성과 본만을 친부모를 따라서 변경해야 한다면, 이는 오히려 당사자인 자녀에게 정체성의 혼란만을 야기하는 가혹한 결과가 될 것이다. 그러므로 이런 경우에는 가정법원이 객관적인 사정 및 자녀의 의사와 희망을 고려하여 파양을 선고하면서 동시에 자녀에게 양부의 성과 본을 그대로 유지할 수 있도록 허가해 줄 수 있는 여지를 남겨 놓는 것이 합리적인 해결책이라고 생각된다.

3. 친양자의 파양

완전양자제도의 본질에 비추어 볼 때 친양자는 양부모의 친생자로 출생한 것과 마찬가지로 취급되므로, 엄밀히 따지면 친양자의 파양은 친양자제도와 모순되는 것이라고 할 수 있다. 부모가 자신의 친생자와 친자관계를 해소하는 것이 불가능한 원리가 친양자관계에도 그대로 적용되어야 하기 때문이다. 이런 이유에서 스위스민법은 입양 이후에 발생한 사유로 인한 파양을 아예 허용하지 않는다.³⁴⁾ 독일민법에 의하면 파양 자체가 불가능하지는 않으나, 자녀의 복리를 위하여 매우 예외적인 경우³⁵⁾에만 제한적으로 인정된다.³⁶⁾ 특히 양친의 이익을 위한 파양사유는 인정되지 않으며, 따라서 양자가 패륜행위를 하더라도 양친은 이를 이유로 파양청구를 할 수 없다.³⁷⁾ 이러한 독일민법의 태도는 완전양자제도의 도입에 따른 당연한 귀결이라고 이해되고 있다. 즉 친생자의 패륜행위를 이유로 부모가 친자관계의 소멸을 청구할 수 없는 것과 같은 이치로 생각되는 것이다. 이런 외국의 입법례와 비교해 보면 양친의 이익을 위한 파양 가능성(양자가 패륜행위를 한 경우)을 규정하고 있는 개정안³⁸⁾의 태도는 완전양자제도의 취지에서 다소 벗어난 것으로 볼 수 있다.

입양이 양친과 양자 사이의 계약을 통해서 성립하는 경우에는 그 계약이 양친자관계의 기초가 되므로, 계약이 갖는 일반적 성질에 따라 그 해소도 어느 정도 자유로울 수 있다. 따라서 당사자의 합의에 의한 계약의 해소, 즉 입양관계의 해소도 원칙적으로 가능하게 된다.³⁹⁾ 그러나 허가형 양자제도하에서 양친자관계는 당사자들의 합의만으로 성립할 수 없으며, 반드시 국가(법원)의 허가를 필요로 한다. 이러한 제도하에서 계약은 더 이상 양친자관계의 기초가 될 수 없으며, 국가의 허가라는 요소가 입양성립의 본질적 구성요소가 된다. 따라서 일단 국가의 허가에 의해서 입양이 성립한 이상 이와 같은 양친자관계는 당사자의 합의만으로는 해소될 수 없으며, 반드시 국가(법원)에 의한 허가를 필요로 하게 된다. 즉 허가형 양자제도를 취한 법체계에서는(계약형 양자제도와 비교하여 볼 때) 파양절차 또한 엄격하게 될 수밖에 없으며,⁴⁰⁾ 이러한 결과는 완전양자제도의 취지에 부합되는 것이기도 하다. 그러므로 개정안이 당사자의 협의에 의한 파양 가능성에 대해서 규정하지 않는 것은 개정양자법의 체계에 부합하는 것이며, 입법의 미비라고 볼 수 없다.

친양자입양을 원하는 부부들도 입양을 결정하기 전에 이러한 점 - 친양자입양이 성립한 경우에는 파양이 어렵다는 사실 - 을 고려하여 신중한 태도를 취할 필요가 있다. 특히 상대방 배우자의 자녀를 친양자로 입양하려는 경우, 만일 훗날 이혼을 하게되더라도 친양자관계가 당연히 해소되는 것은 아니며,⁴¹⁾ 이혼사실과 관계없이 친양자관계는 계속 유지된다는 점을 명심해야 할 것이다(즉 부양의무가 존속하고, 훗날 상속권이 발생할 수 있다).

따라서 입양에 신중을 기하기 위하여 일정한 기간의 동거(시험양육)를 친양자입양의 요건으로 규정하는 방법도 생각해 볼 수 있을 것이다. 예를 들면 독일민법⁴²⁾은 상당한 기간(보통의 경우 약 1년)의 양육을 거쳐서 입양이 가능하도록 규정하고 있으며, 스위스민법⁴³⁾은 2년, 프랑스민법⁴⁴⁾은 6월 이상의 양육을 입양의 요건으로 하고 있다. 이러한 동거(시험양육)기간은 일종의 숙려기간과 같은 성격을 갖는 것이다.

친양자제도는 입양아동의 복리를 실현하기 위한 제도이므로, 파양의 문제에 있어서도 양자의 복리가 최고의 기준이 되어야 한다. 그러므로 구체적인 사안에 있어서 파양이 그 아동의 복리를 위하여 필요한 것인가의 여부는 법원과 전문기관에 의해서 신중하게 판단되어야 한다. 개정안이 규정하고 있는 파양 가능성이 너무 좁다고 생각한다면, 친양자제도의 취지에 손상이 가는 것을 감수하고 다음과 같은 안도 고려해 볼 수 있을 것이다: 만일 당사자가 모두 파양을 원하고 있고, 파양 후에도 양자를 양육할 수 있는 부 또는 모(친생모나 부 또는 제2의 친양자입양에 의한 양친)가 있는 경우라면 법원이 자녀의 복리를 고려하여 파양을 허가할 수 있는 가능성에 대해서 규정하는 것이다(이 경우에 파양에 의해서 양자가 부양청구권과 상속권을 상실하게 되는 점도 자녀복리의 관점에서 고려되어야 할 것이다).

V. 맺음말

입양은 대를 잇기 위한 제도가 아니라, 아동의 복리실현을 위한 사회정책적 수단이다. 현행 양자법으로는 이와 같은 입양 본래의 목적을 달성할 수 없다는 사실이 분명히 드러난 지금, 양자법의 개선은 불가피한 시대적 요청이 되었다. 입양을 통해서 입양아동의 복리를 실현하고자 한다면 완전양자제도는 우리 앞에 놓여진 유일한 대안이며, 이 점은 외국의 역사적 경험과 우리 사회의 현실에 의해서 뒷받침되고 있다. 그러나 이처럼 명백한 사실앞에서도 친양자제도의 도입은 계속 미뤄지고 있으며, 앞으로의 전망도 그리 밝게 보이지만은 않는다. 맹목적으로 부계혈통주의를 고수하려는 세력이 여전히 우리 사회에 일부 존재하고 있고, 그 집단의 '힘'을 의식한 국회가 개정안의 통과를 주저하고 있기 때문이다. 부계혈통주의의 심화는 필연적으로 혈연에 의한 배타성을 낳았으며, 이러한 사회 분위기에서 보호필요아동의 상당수는 오늘도 해외입양의 길을 걷고 있다. 부계혈통주의의 고수와 성불변의 원칙을 주장하는 이들에게는 '다른 핏줄의 아이들을'을 배척하여 해외로 입양시키는 '전통'이 성립된 것이 자랑스럽게 느껴지는가? 그리고 재혼가정에서 양부의 성을 따르지 못하여 말못할 고통을 받고 있는 가족들의 아픔이 그저 간단히 무시해도 좋은 '잡담거리'로 밖에 생각되지 않는가? 친양자제도가 도입된다고 해도 현행 민법상의 양자제도는 계속 존속하게 된다. 즉 민법상의 양자제도는 친양자와 일반양자로 이원화될 예정이다. 그러므로 입양을 원하는 사람들은 두 가지 제도 중 하나를 선택하여 양친자관계를 성립시킬 수 있게 된다. 양자의 성이 바뀌는 것을 원치 않는다면 일반양자법(현행 민법이 규정하고 있는 양자제도)에 따라 양친자관계를 성립시키면 될 것이다. 따라서 부계혈통(성불변의 원칙)에 집착하는 사람들은 친양자제도를 이용하지 않으면 된다. 그러나 자신이 어떤 제도의 필요성을 못 느낀다고 해서 다른 사람들에게까지 그 생각을 따르도록 강요할 권리는 누구에게도 없다.

아동의 복리실현과 가족의 보호는 국가의 기본의무에 속한다. 그러나 현재의 양자제도와 관련하여 살펴볼 때 국가는 오히려 아동의 복리와 가족의 안정을 해치고 있음을 숨길 수 없다. 이 문제를 해결하기 위해서는 입양제도의 개선을 피할 수 없으며, 그 열쇠는 지금 국회에 넘어가 있다. 국회는 오늘도 친양자제도의 도입을 갈망하고 있는 아동과 그의 가족들에게 더 이상의 실망과 좌절을 안겨 주어서는 안될 것이다. 그것은 자신에게 주어진 의무를 방기하는 것일 뿐만 아니라, 매우 비인도적인 행위가 될 것이기 때문이다.

1) 예를 들면 친생부인에 관한 민법 제847조 제1항이 여기에 해당한다.

2) 법률신문 2000년 3월 9일자 보도 참조.

3) 즉 양자는 양부모의 자녀로 출생한 것처럼 다루어진다. 이런 점에 비추어 친양자입양은 '제2의 출생'으로 이야기되기도 한다.

4) Paulitz, Adoption(2000), S. 157ff.

5) 김주수, 친족·상속법(2000), 284면 이하.

6) 예를 들면 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체판결.

7) 인천지법 1994. 1. 13. 선고 93노1041 판결. 이 판결에서 법원은 다음과 같이 판시하고 피고인에게 징역 6월에 집행유예 1년을 선고하였다.「무릇 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 입양신고 대신 허위의 친생자 출생신고가 되었다 하더라도 그 친생자 출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있는 것이나(대법원 1977.7.26. 선고 77다492 판결 참조), 원래 호적상의 성을 바꾸는 것은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 호적기재사항의 정정이고(대법원 1992.8.17. 선고 92스13 판결 참조), 한편 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수도 있다는 점 등에서 친생자관계와는 엄연히 구별되는 것이고, 더욱이 이성양자제도가 인정되고 있는 현행법상으로는 어느 사람이 타가에 입양을 하더라도 성불변의 원칙에 따라 입양특례법에 의한 경우 외에는 본래의 성이 변경되지 않으며 입양당사자가 원한다 하여 양자의 성과 본을 양친의 성과 본에 따르게 할 수는 없는 것이다.

그런데 과연 피고인이 고소인으로부터 위 이미나, 이구산에 대한 입양절차가 여의치 않은 경우 그들의 성을 피고인의 성에 따라 변경하면서까지 출생신고를 하는 것에 대하여 승낙을 받았는가에 관하여 보면, 피고인은 고소인으로부터 친권포기서를 받고 입양절차를 밟는 과정에서 위 이미나, 이구산의 출생신고가 안된 것을 발견하고 고소인에게 전화로 위 이미나, 이구산의 성을 피고인의 성으로 바꾸어 친생자로 출생신고하여도 좋다는 내용의 승낙을 받았다고 주장하나 이와 반대되는 고소인의 경찰 이래 당심에서의 일관된 진술태도에 비추어 위 주장은 믿기 어렵고, 또한 고소인이 작성한 친권포기서에도 그와 같은 취지의 기재가 없는바, 호적상 성을 바꾸는 것의 중대성에 비추어 고소인이 당시 묵시적인 승낙을 하였으리라고 단정할 수는 없는 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.

그렇다면 위 인정과 같이 피고인이 멋대로 위 이미나, 이구산의 성을 바꾸어 김미나, 김구산으로 출생신고를 하는 데 사용하기 위하여 고소인 명의의 인우인증명서를 작성, 행사한 행위는 중요한 부분에 있어 고소인으로부터 승낙을 받은 범위를 일탈한 것이어서 문서전체로 보아 사문서위조 및 동행사죄가 성립된다 할 것이고, 나아가 위 이미나, 이구산을 피고인의 성에 따라 친생자로 출생신고하여 그대로 호적부에 등재, 비치케 한 피고인의 행위는 설사 고소인으로부터 그 승낙을 받았다 하더라도 민법상 입양의 효력이 생기는 것을 별론 역시 중요한 부분에 있어 실체적 진실에 반하는 것으로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립된다」

8) 동아일보 1999년 10월 19일자 보도 참조.

9) 동아일보 1998년 3월 26일자 보도 참조.

10) 동아일보 1998년 3월 27일자 보도 참조.

11) 한겨레신문 2001년 9월 17일자 보도: 「서울 방배경찰서는 16일 양아들을 서커스 단원으로 혹사시키며 구타를 일삼아 신체장애에까지 이르게 한 혐의(아동학대 등)로 최모(60)씨를 붙잡아 조사중이다. 경찰에 따르면 최씨는 지난 89년 만 2살된 정모(13)군 형제를 양아들로 입양, 서커스 훈련을 시킨 뒤 정군이 7세가 되던 해부터 학교도 보내지 않은 채 서커스공연을 하게 하고, 구타를 일삼아 성장장애와 함께 다리마비 증세 등을 초래한 혐의다. 지난 8월초 정군 형제를 학대한 혐의로 최씨의 아내(58)씨를 불구속 입건한 경찰은 최씨에 대한 조사를 거쳐 17일중 구속영장을 신청할 예정이다.」양부 최모씨가 정모군 형제를 친생자로 출생신고했기 때문에 정모군 형제는 현재 호적상 최씨로 되어있다. 그 후 사과나무 2001년 11월호에 실린 글을 간단하게 소개한다. 「성진이의 꿈 - 성진이는 학교는커녕 자유로운 외출도 한 번 못해보았습니다. 정규교육을 받지 못해 자신의 이름 외에는 글을 쓸 줄도 모릅니다. 그 자신 표현할 줄은 모르지만 그것은 흡사 노예생활과 다름없었습니다. 그 뿐만이 아닙니다. 체구가 크면 곡예를 못한다는 이유로 양아버지는 성진이에게 하루 두끼만 먹였습니다. 잠도 5시간 이상 재우지 않았습니다. 그래서 올해 14세인 성진이는 극심한 성장장애를 겪고 있습니다. 다리가 마비되는 증세가 심각해진 성진이는 고작해야 키 153cm에 체중 46kg인 10세 꼬마의 체형입니다. ……우여곡절 끝에 형들을 만났지만 성진이는 아직 형들과 살 수 없습니다. 성진이는 서울에 남아 계속 치료를 받아야 합니다. 서커스 생활동안의 심한 학대로 척추가 휘어지고 다리를 저는 등 중복장애 4급 판정을 받았기 때문입니다…….」

12) 법률신문 2000년 3월 9일자 보도에 따르면, 한국가정법률상담소가 1999년 상담한 이혼사건 5,190건의 70% 정도는 이혼과 더불어 자녀의 성과 본 문제라고 한다. 가정법률상담소의 강정일 위원은 이 문제와 관련하여 "재혼을 하더라도 자녀의 성과 본이 바뀌지 않아 가정의 결속력을 떨어뜨리고 새로운 갈등요인이 되고 있다"는 의견을 제시하였다. 또한 이혼소송을 전문으로 하는 이명숙 변호사는 "실제로 이런 문제로 고민하는 재혼부부가 부지기수"라며 "더 이상 남의 일로만 여기고 무관심하지 않았으면 한다"고 말했다.

13) 우리사회의 이혼율은 1970년 11,600건이었으나, 1980년 23,700건, 1990년 45,700건, 1995년 68,300건, 1998년 116,700건, 1999년 118,000건, 2000년 120,000건으로 계속 증가하는 추세를 보이고 있다. 한편 인구 1000명당 이혼수를 나타내는 조이혼율은 1970년 0.4, 1980년 0.6, 1990년 1.1, 1995년 1.5, 1998년 2.5, 1999년 2.5, 2000년 2.5를 기록하여 역시 이혼율의 증가현상을 보여주고 있다. 통계청, 2000년 혼인·이혼 통계결과 참조(혼인·이혼신고에 의한 집계)

14) 2000년에 행해진 혼인 중 재혼이 차지하는 비율은 18%를 차지하였다. 특히 여자는 재혼, 남자는 초혼인 혼인이 증가하는 추세에 있다. 2000년에 재혼한 이혼여성 42,761명 중 34.6%가 초혼인 남자와 혼인하였다. 재혼여성과 초혼남성의 혼인은 전체 혼인 중 4.9%를 차지하여 1991년의 2.5%에 비하여 두배 정도 증가했으며, 여성과 남성 모두 재혼인 비율도 4.6%에서 9.6%로 크게 늘었다. 통계청, 2000년 혼인·이혼 통계(2000) 및 2000년 통계로 보는 여성의 삶(2000) 참조. 한편 이혼당시 부부에게 자녀가 있는 경우가 상당히 많은 현실에 비추어 보면(2000년에 재판상 이혼을 한 부부 중 자녀가 있었던 경우는 전체의 83.9%였다. 1996년: 88.6%. 1997년: 88.3%, 1998년: 87.4%. 1999년: 86.4%. 사법연감 2001, 420면 참조), 우리사회에서 자녀를 데리고 재혼하는 경우가 적지 않으리라는 점을 충분히 짐작할 수 있다.

15) 독일에서는 1998년에 7,119건의 미성년자 입양이 이루어졌는데, 그 중 3,433건이 배우자의 자녀를 입양한 경우였다(1999년에 이루어진 6,339건의 입양 중 배우자의 자녀를 입양한 경우는 2,916건이었다). Staudinger/Frank, BGB(2001), Vorbem zu § 1741ff. 참조. 스위스에서 1997년에 입양된 1,000명의 아동중에서 부 또는 모의 배우자에게 입양된 수는 442명이었다(계부에게 입양된 아동의 수: 429명, 계모에게 입양된 아동의 수: 13명). Hegnauer, Grundriss des Kinderechts(1999), S. 79 참조.

16) 김주수, 양자제도의 비교법적 고찰, 한국가족법과 과제(1993), 612면.

17) 허흥식, 고려사회사연구(1981), 74면 이하; 권두규, 고려시대 호주의 기능과 지위, 대구사학 제43집(1992), 37면 이하.

18) 1996년까지는 매년 4천-5천여명의 보호필요아동이 발생한 것으로 보고되었다(보건복지부 사회복지정책실 아동복지과에서 1997년에 발간한 국내입양 연차별감축추진안 참조). 그러나 구제금융사태 발생 이후 보호필요아동의 발생도 급격히 증가하는 추세에 있다. 1998년 9,292명, 1999년 7,693명, 2000년 7,760명의 보호필요아동이 발생한 것으로 보고되었다(보건복지부 통계 참조).

19) 성가정입양원 원장 레나타 수녀는 보육원에서 크는 것보다는 해외입양되는 편이 낫다는 식의 태도는 일종의 자기합리화일 뿐이라며 우리 아이들의 문제는 우리가 책임진다는 사회적 각오가 필요하다고 말한 바 있다. 동아일보 1999년 10월 19일자 보도 참조.

20) 보건복지부 입양통계 참조.

21) 조흥식, 국가정책 측면에서의 아동최선의 이익, 아동권리연구 제4권 제2호(2000. 11), 13면 참조.

22) 독일에서 1999년에 입양가능한 아동의 수는 5,337명이었는데, 입양을 원하는 대기자의 수는 14,524에 이르렀다. 입양을 원하는 부부의 수가 입양될 아동의 수를 초과하는 것은 서구사회에 보편화된 현상이다. Staudinger/Frank, BGB(2001), Vorbem zu §§ 1741ff. 참조. 서독에서 국민 1인당 GDP(국내총생산)가 6,749달러였던 1970년대 중반(1976)에도 입양가능한 아동의 수는 2,994명이었던 반면, 입양대기자의 수는 17,909명에 달하고 있었다. 우리 사회에서는 국민 1인당 GDP가 10,636달러에 이른 1996년에도 여전히 전체 입양아동 3,309명 중 2,080명의 아동을 해외에 입양시키고 있었다. 통계청, 통계로 본 대한민국 50년의 경제사회상 변화(1998. 8) 및 보건복지부 입양관련 통계 참조.

23) 이와 관련된 이야기 한토막을 소개한다. "할아버지 설명에 따르면, 옛날에는 '친척(kinfolks)'이라는 말이 이해하는 사람, 이해를 함께 하는 사람, '사랑하는 사람(loved folks)'이란 뜻으로 쓰였다고 한다. 그런데 사람들이 갈수록 이기적으로 되는 바람에 이 말도 단지 혈연관계가 있는 친척을 뜻하는 것으로 바뀌고 말았다. 본래의 말뜻과는 아무 관계도 없는 걸로……." 포리스터 카터(조경숙 옮김), 내 영혼이 따뜻했던 날들(원제: Education of Little Tree), 67면에서 따옴.

24) BT-Drucks. 8/3529, S. 20 참조.

25) Frank, Grenzen der Adoption(1978), S. 86 Fn. 21 참조.

26) Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts(1999), S. 97.

27) 독일에서는 이러한 절차가 법으로 규정되어 있다. § 56 d FGG 참조.

28) Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich, 4. Bd., Familienrecht(1888), S. 1001.

29) Staudinger/Engler, BGB(1969) § 1755 Rn. 30ff.

30) 일본민법 제817조의 5는 양자가 될 아동의 연령을 만 6세로 제한하고 있다.

31) Bauermann, Das Recht der Kindesannahme in Italien seit Einführung der “Volladoption”(adozione speciale) durch das Gesetz vom 5. Juni. 1967, Nr. 431(1976), S. 26ff.; Staudinger/Frank, BGB(2001), Vorbem zu §§ 1741ff. Rn. 50 참조.

32) 프랑스 민법은 만 15세를 입양가능연령으로 규정하고 있으나, 이에 대한 폭넓은 예외를 인정하여 규정의 경직성을 완화하고 있다. 프랑스민법 제345조 참조. 또한 완전양자제도의 도입을 의무화한 유럽양자협약도 입양가능연령을 18세로 규정하고 있다. 김주수, 양자제도의 비교법적 고찰, 현대가족법과 과제(1993), 612면 참조.

33) 보건복지부 통계에 따르면 입야아동의 약 90%는 미혼모가 낳은 자녀들이다. 1998년 전체 입양아동수: 3,675명, 미혼모 자녀: 3,338명. 1999년 전체 입양아동수: 4,135명, 미혼모 자녀: 3,622명.

34) Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts(1999), S. 99; 프랑스민법도 완전양자의 경우 파양을 인정하지 않는다. 프랑스민법 제359조 참조.

35) 독일 법원은 양부가 양자를 성추행한 경우에 양자의 복리를 위하여 파양을 선고한 바 있다. AG Hechingen, DAVorm 1992, 1360.

36) 이런 이유로 독일에서의 평균 파양률은 0.5%에 지나지 않는다. Paulitz, Adoption(2000), S. 54 참조.

37) BT-Drucks. 7/3061, S. 26f. 이 점에 있어서는 일본민법도 같은 태도를 취하고 있다. 일본민법 제817조의 10 참조.

38) 개정안이 규정하고 있는 파양사유를 보면, "양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 기타 친양자의 복리를 현저히 해하는 때"(개정안 제908조의 5 제1항 제1호)와 "친양자의 양친에 대한 패륜행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게 된 때"(개정안 제908조의 5 제1항 제2호) 등 두 가지가 열거되어 있는데, 첫 번째 사유는 친양자를 위한 파양사유, 두 번째 사유는 양친을 위한 파양사유로 이해될 수 있다.

39) 독일도 계약형 양자제도를 취하고 있던 당시(1976년 양자법개정 이전)에는 당사자의 합의에 의한 양친자관계의 해소를 인정하고 있었으나, 이 때에도 파양계약은 반드시 후견법원의 인준과 법원의 확인을 거쳐야만 하였다.

40) 1976년에 개정된 독일양자법은 파양의 가능성을 제한함으로써 양친자관계의 존속 기반을 강화하는 데 중점을 두고 있었다. BT-Drucks. 7/3061, S. 25ff.

41) 독일 법원은 양친의 이혼이 파양사유가 될 수 없다는 일관된 태도를 취하고 있다. 예를 들면 OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, 1196 참조.

42) 독일민법 제1744조. Staudinger/Frank, BGB(2001), § 1744 Rn. 5 참조.

43) 스위스민법 제264조.

44) 프랑스민법 제345조 제1항.

이 자료는 2002년 1월 30일 한국가정법률상담소 주최 친양자제도관련공청회 자료를 복사하여 재구성한 것입니다.